HIPOTECA

Carnelutti, oponiéndose al criterio generalizado, sostuvo que la hipoteca no era una institución civil, sino procesal, no siendo un derecho real, sino un derecho personal, en razón de que el acreedor no satisface su crédito con el bien hipotecado sino con el precio de su venta en remate, resultando así ser la hipoteca un instituto eminentemente procesal, esto es, una forma más de ejecución.

En nuestro Derecho Positivo, siguiendo la corriente doctrinaria dominante, se ubica la hipoteca dentro de los derechos reales de garantía, por cuanto “no se trata de un derecho que otorgue a su titular el uso, goce o disposición sobre ningún bien [...]. De esta carencia de facultades a favor del titular para el aprovechamiento del bien y dada su finalidad específica, se lo ha llamado derecho de garantía en contraposición a los de goce”. El artículo 1.877 del Código Civil (1982) la define como “un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación", de donde viene la consideración de la hipoteca como una garantía del crédito que será satisfecho con “el valor de cambio de bienes inmuebles ajenos que permanecen en posesión del propietario”.

Conforme a tal definición, la hipoteca constituye al mismo tiempo un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada.

Como derecho real que confiere al acreedor el derecho de hacer ejecutar la cosa para satisfacer el crédito garantizado, produce dos efectos procesales que le son característicos, como son el derecho de preferencia y el derecho de persecución, que envuelven el derecho para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada el valor garantizado con preferencia a otros acreedores y el derecho de persecución de la misma cosa para ejecutarla en manos de quien se encuentre, lo que constituye una derogatoria del principio del patrimonio como prenda común de los acreedores.

Como garantía, la hipoteca es accesoria de la obligación garantizada, suponiendo la validez, la existencia, la extinción y la cesión de la obligación, la validez, existencia, extinción y cesión de la hipoteca que la garantiza, de modo que el “fin de la hipoteca es así dependiente y subordinado a un crédito, al consistir en la creación de condiciones y circunstancias adecuadas para el cobro del crédito por parte del titular de la hipoteca, a pesar de la falta de pago del deudor”.

Por la naturaleza de los bienes que resultan afectados por la garantía hipotecaria, se

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