La Tercerizacion Del Trabajo En El Peru

La tercerización del trabajo en el Perú

1. Introducción

La intermediación laboral[1] y la tercerización[2] son, desde el punto de vista empresarial, dos herramientas sumamente útiles, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también ser más competitivas y eficientes, pues, por un lado, el empresario podrá servirse de la labor personal de ciertos trabajadores destacados por una tercera empresa para realización de trabajos temporales, complementarios o especializados; y, por otro lado, podrá beneficiarse del servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de su empresa. Ambas estrategias de negocios vienen siendo utilizadas por muchas empresas de nuestro país, siendo la intermediación laboral la que más operadores tiene, sin embargo, es la figura de la tercerización la que en este último tiempo viene tomando mayor fuerza.

Sin embargo, desde la óptica del Derecho del trabajo ello no es tan así. Esta rama del Derecho apunta su análisis a las relaciones surgidas como consecuencia de la ejecución de los contratos de intermediación laboral y de tercerización celebrados entre dos o más empresas, y en los que el trabajador se ve involucrado. Concretamente al desplazamiento del que es sujeto y a la forma cómo inciden sobre él quienes se benefician con su trabajo. En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen estas herramientas, ello no suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en la ley.

Es indudable, entonces, que el tratamiento del tema de la subcontratación en las relaciones laborales constituye un acápite sumamente importante. No obstante, por la amplitud de ambas figuras, y por la trascendencia y connotación actual de la tercerización que nos abocaremos a estudiarla[3]. De la misma manera, es preciso indicar que en la presente ponencia solo nos dedicaremos a estudiar lo concerniente al ámbito del Derecho del trabajo.

2. Conceptualización y precisiones

Para poder cumplir nuestro objetivo, es importante conocer qué es la tercerización, así como otros conceptos que se encuentran estrechamente vinculados a ella, y que nos serán de mucha utilidad para entender de mejor manera nuestra ponencia.

2.1. Las implicancias en el ámbito del Derecho del trabajo

En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de la creciente utilización de esta figura por parte de los empresarios, la que por cierto en la mayoría de casos resulta fraudulenta[4], esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneración y de beneficios laborales[5].

El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del trabajador que es sujeto del desplazamiento como consecuencia del contrato de tercerización celebrado entre dos o más empresas. En efecto, se busca que esta figura contractual no sea utilizada de forma tal que restrinja los derechos del trabajador –entiéndase, que se les recorte y disminuya los derechos que en condiciones regulares y legales percibirían– y, por consiguiente, que permita que el empresario se aproveche ilegítimamente de lo que, en una situación de no existencia del ejercicio abusivo del derecho, le correspondería al trabajador.

2.2. La tercerización

La tercerización puede ser entendida como la “técnica innovadora de administración, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentración de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Esta técnica se fundamenta en un proceso de gestión que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y tecnología cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energía de la empresa en la actividad principal”[6].

De la misma manera, puede decirse que la tercerización supone que “una empresa decide no realizar directamente, a través de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diversos tipos”[7].

Otras definiciones señalan que la tercerización “apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la producción o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma”[8]. Asimismo, la tercerización debe ser entendida como la “externalización o desplazamiento hacia entidades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa”[9].

A nuestro entender, la tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en consecuencia, la máxima eficiencia.

2.3. ¿Es trascendente subcategorizar a la tercerización?

Ya hemos señalado que en virtud de la tercerización la empresa contratista se obliga a prestar un servicio especializado o a desarrollar y/o ejecutar una obra a favor de la empresa contratante. En este punto, cabe preguntarnos, ¿es trascendente hacer la diferencia entre los servicios especializados y el desarrollo y/o ejecución de una obra?

La respuesta es sencilla. Para efectos laborales es intrascendente, pues, como mencionamos anteriormente, lo que importa es el tratamiento que se le da al trabajador producto del desplazamiento del que es sujeto por parte de su empleador a la empresa contratante, siendo irrelevante para estos fines el título en virtud del cual las empresas contratantes han llegado a un acuerdo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo para afectos civiles, básicamente contractuales, pues no es lo mismo celebrar un contrato de locación de servicios[10] que uno de obra[11]. En efecto, si bien en ambos contratos el contratante (independientemente de su denominación legal) tiene la obligación de pagar una retribución

...