Los Bienes

Introducción

La noción de discriminación laboral no es sino la expresión particular en el ámbito de las relaciones laborales de lo que se conoce genéricamente como discriminación, esto es, la idea de un tratamiento desigual sin justificación, esto es, que carece de una fundamentación objetiva y razonable que permita entender el porqué y la finalidad de la desigualdad.

De este modo, a partir de las ideas generales de igualdad jurídica y discriminación , es posible avanzar en un concepto de discriminación laboral, en los siguientes términos:

“Toda distinción, exclusión o preferencia de trato que, ocurrida con motivo u ocasión de una relación de trabajo, se base en un criterio de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política o cualquier otro que se considere injustificado, y que tenga por objeto alterar o anular, la igualdad de trato en el empleo y la ocupación” .

De este concepto tentativo de discriminación laboral, es posible inferir dos aspectos relevantes. En primer término, que los actos constitutivos de discriminación laboral pueden producirse durante la relación laboral (con motivo), o bien, fuera de ella (con ocasión), ya sea antes de que se configure el contrato de trabajo (discriminación preocupacional) o cuando este ya se ha extinguido (discriminación post-ocupacional).

Luego, en segundo lugar, la discriminación laboral no sólo comprende la admisión en el empleo sino que también se extiende al acceso a los medios de formación profesional y también a las condiciones de trabajo . Esto es, las prácticas discriminatorias pueden tener diversas manifestaciones que incluso comprenden formas de segregación en el ambiente de trabajo .

Para efectos de analizar la noción de discriminación laboral en Chile efectuaremos un análisis constitucional y legal de la prohibición de establecer diferencias de trato que no estén justificadas en la capacidad e idoneidad personal, y luego, nos referiremos a las conductas discriminatorias que se pueden producir en las etapas propias de la relación laboral.

La prohibición de discriminación laboral en la Constitución chilena

El artículo 19 Nº16 de la Constitución chilena prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos .

La circunstancia que esta disposición constitucional no enumere un conjunto de criterios sujetos a sospecha de discriminación tales como la etnia, la religión o la opinión política, sino que se limite a señalar que los únicos criterios razonables para establecer diferencias de trato son la capacidad y la idoneidad personal, ha llevado a sostener que nuestra Constitución consagra a este respecto un “modelo antidiscriminatorio de sospecha abierta” .

Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos constitucionales del derecho comparado y de los tratados internacionales que regulan la materia, como el Convenio Nº111 sobre discriminación en el empleo y la ocupación de la Organización Internacional del Trabajo (1958) , que establecen un conjunto de factores inadmisibles para establecer diferencias, exclusiones o preferencias, nuestra Constitución ha optado por establecer que cualquier otro criterio que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye -en principio- un factor sospechoso de discriminación en materia laboral.

Es evidente que la técnica utilizada por nuestro constituyente resulta más adecuada que aquella propia del llamado “modelo antidiscriminatorio de sospecha cerrado”, porque en este para que exista discriminación se requiere que la diferencia de trato esté fundada en alguno de los criterios que se consideran indiciarios de un acto de discriminación ilegítima y que se encuentran taxativamente enumerados en la norma jurídica.

Esto significa que a las empresas les está prohibido discriminar a los trabajadores basándose en otros criterios que no sean la capacidad e idoneidad personal de éstos. Desde esta perspectiva, entonces, la protección constitucional a la antidiscriminación es absoluta en nuestro país, en términos tales, que cualquiera otra diferencia establecida entre los trabajadores o postulantes a un empleo que no sea estrictamente la señalada, constituirá “discriminación” y el empleador habrá incurrido en un ilícito.

Sin embargo, a nivel legal, el Código del Trabajo establece una prohibición de discriminación en materia laboral que, a diferencia de la Constitución, mantiene el modelo tradicional impuesto por el Convenio Nº111 de la Organización Internacional del Trabajo, a que hemos hecho referencia precedentemente, y enumera los criterios discriminatorios en el artículo 2º, en los siguientes términos:

“Son contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social. En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias”.

Esta disposición legal ha alterado el modelo adoptado por nuestra Constitución y ha provocado una severa dificultad de interpretación porque algunos han entendido que si el criterio sospechoso de discriminación no se encuentra expresamente establecido por la ley sería posible establecer diferencias legítimas fundados en dicho factor, por ejemplo, respecto de los consumidores de drogas o de las personas que viven con el VIH. Criterio que, evidentemente, no compartimos habida cuenta de la absoluta prohibición de discriminación laboral de la Constitución en los términos que hemos explicado.

Ahora, si bien podría entenderse

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