Los Consorcios Y El Arbitraje En La Normativa Peruana

LOS CONSORCIOS Y EL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA PERUANA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO DE PERÚ

Derik Latorre Boza*

El desarrollo de la economía, caracterizado por una mayor interrelación comercial e integración económica entre las naciones —con la consiguiente ampliación de las fronteras de los mercados—, ha dado lugar a que se generen figuras comerciales que permitan atender las necesidades concretas del actual tráfico comercial. El Derecho se ha visto en la necesidad de incorporarlas; verbigracia, tenemos los denominados "contratos asociativos", modalidad que las empresas han utilizado en la práctica con el fin de lograr los mayores beneficios con los menores costos posibles.

Uno de los contratos asociativos es el consorcio, que constituye el molde más adecuado para desarrollar actividades en campos donde se requiere de recursos y de tecnología avanzada; sin embargo, nada impide que pueda ser utilizado en actividades empresariales que requieren de la colaboración de más de una empresa. Y es en este sentido que la doctrina clasifica al contrato de consorcio como uno de colaboración 1. Efectivamente, se ha hecho la distinción entre los denominados contratos de cambio (mandato, por ejemplo) y los contratos de colaboración (los contratos asociativos, por ejemplo). Se entiende que los contratos de cambio son aquellos en los que la finalidad perseguida por las partes se cumple sin necesidad de que se realice algún tipo de actividad mediata común, que exceda de la colaboración presente en todo contrato para obtener dicho objetivo. Y, habitualmente, los intereses de las partes serán divergentes; mientras que en los contratos asociativos el objetivo de cada parte se cumplirá mediante la realización de un fin común previo, que debe conseguirse de modo inmediato para que, de manera mediata, las partes consigan sus objetivos2, sin que esto signifique la inexistencia de divergencias de intereses entre estas partes. Es decir, en los contratos asociativos la colaboración requerida entre las partes tiene relevancia central, por cuanto los intereses de cada parte se cumplen, precisamente, mediante la realización plena de esa actividad común previa.

Una de las modalidades de estos contratos asociativos es el "contrato de consorcio", definido como "un contrato de organización y de colaboración, que permite lograr concentración empresaria sin caer en las situaciones de control que impone la concentración societaria como en el caso de la participación de una sociedad en otra, la vinculación de sociedades o fusión". Y, en tal sentido, permite "la ejecución de empresas importantes y transitorias a personas que, de otra forma, no podrían competir".3

Su tratamiento en la Ley General de Sociedades

Con la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades (LGS), se reguló los contratos asociativos. En su artículo 438, la LGS señala que se considera contrato asociativo a "aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes". Es importante poner énfasis en que el hecho de que exista una finalidad común no suele eliminar la existencia de intereses divergentes, sino que lo que realmente ocurre es que se da una coexistencia entre la finalidad común a lograr de modo inmediato y la divergencia de intereses entre las partes, los mismos que no se contraponen, dado que nos movemos en dos planos diferentes. Dentro de tal orden de ideas, "cada parte contratante desea habitualmente obtener el mayor beneficio posible a costa de la realización del menor esfuerzo y gasto por su parte (existe, por lo tanto, divergencia de intereses en ese sentido), pero dicha obtención está a expensas de que la realización del fin común a cumplir sea lo más satisfactoria posible, por lo que, pese a que los intereses sean divergentes, hay un interés inmediato coincidente entre todas las partes, paso previo imprescindible: la divergencia de intereses que suele caracterizar habitualmente a los contratos de cambio, en este caso, se acompaña también con una comunidad de fin, no de intereses, y ambos existen, no se eliminan uno a otro".4

El mismo artículo 438 de la LGS precisa que el contrato asociativo "no genera una persona jurídica" 5. Sin perjuicio de ello, en el caso de Argentina, por ejemplo, se entiende que la "Unión Transitoria de Empresas" (UTE) es una entidad que persigue un fin de lucro. Esto es lógico, por cuanto esa "Asociación Temporal" constituye un ente distinto de las personas naturales o jurídicas particulares que lo conforman, con la única salvedad de que se ha creado con una vigencia temporal limitada y sin todas las formalidades que requiere la creación de una persona jurídica. No obstante, habrían casos en los que los consorcios sí podrían dar lugar a un ente con personería jurídica distinta 6. Por otro lado, la no obligación de inscribirse en Registros Públicos es algo que varía de acuerdo a las distintas legislaciones, pues hay algunas que sí incluyen este requisito.

En el caso de la normativa tributaria, en virtud a la autonomía dogmática del Derecho tributario, en algunos casos los contratos asociativos pueden entenderse como personas jurídicas. Es así que el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, en su artículo 14-k señala que para los efectos de esta ley, se considerarán personas jurídicas a los consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes; esto es, dichos contratos son considerados sujetos contribuyentes del impuesto, están obligados a llevar contabilidad completa y a inscribirse en el RUC. Asimismo, son considerados contribuyentes del Impuesto General a las Ventas, los consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial, que lleven contabilidad independiente, de acuerdo con las normas que señale el Reglamento, según lo establece el artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 821. Por el contrario, en el caso de consorcios y demás contratos de colaboración empresarial que no lleven contabilidad independiente, las rentas serán atribuidas a las personas naturales o jurídicas que las integran o que sean parte contratante, en aplicación del principio de transparencia fiscal, esto es que el sujeto contribuyente del impuesto no es el consorcio como tal, sino las partes que lo integran.

En esa línea, el artículo 445 de la LGS establece que el Contrato de Consorcio es el contrato por el cual dos o más personas "se asocian

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