Mercantil

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DE FALCÓN

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

CÁTEDRA: TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

DOCENTE: ABOGADA VANESSA RAVELO

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

AUTORES:

RODRÍGUEZ, JOSÉ

Punto Fijo, mayo de 2012

FUENTES PRIMARIAS O VINCULANTES

Son las que el juez debe acatar siempre, y preferentemente a cualquier otra para resolver el caso planteado en una sentencia. Es decir, es totalmente vinculante para el juez, antes de cualquier otra fuente, este debe aplicar con prioridad estas. En Venezuela, estas fuentes primarias o vinculantes se aplican en forma jerárquica, es decir, una prevalece sobre la otra, en el siguiente orden:

LA CONSTITUCIÓN

La Constitución o carta magna (del latín cum, con, y statuere, establecer) es la norma suprema, escrita o no, de un Estado soberano u organización, establecida o aceptada para regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos, se definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y para la organización de las instituciones en que tales poderes se asientan. Este documento busca garantizar al pueblo sus derechos y libertades.

En ella encontramos los principios procésales fundamentales que Couture ha denominado “las garantías constitucionales del proceso civil” y también ciertas normas atinentes a la organización judicial. Entre ellas encontramos la que consagra LA NACIONALIZACIÓN DE LA JUSTICIA al atribuir a la competencia del poder nacional la administración de la justicia y la creación, organización y competencia de los tribunales así como también la legislación de procedimientos. Aún siendo autónomos los estados federados con competencia para organizar sus poderes públicos, no pueden organizar el judicial en su territorio. Entre las garantías constitucionales del proceso civil se pueden mencionar:

A. Derecho de acción

B. Principio de la cosa juzgada.

C. Principio de igualdad ante la ley

D. El principio del derecho a la defensa.

E. Nadie puede ser juzgado sino por sus jueces naturales.

Toda ley procesal que desconozca estos derechos y todo proceso en que no queden aseguradas estas garantías son nulos por inconstitucionales. El control incidental de la constitucionalidad lo pueden ejercer los jueces conforme a la disposición del artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.

Por ser la suprema ley del Estado y la que contiene la organización institucional de la nación, es la primera fuente generadora de derecho procesal civil. Contempla la división de las ramas del Poder Público Nacional, entre ellas – y la que nos interesa en este momento por ser la que está regulada por el derecho procesal civil- la judicial, cuya atribución principal consiste en la administración de justicia y la forma de constitución de la misma, cuyo sistema está conformado por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley,- municipio, primera instancia, superiores y ejecutores- el Ministerio Público, La Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los auxiliares, los funcionarios de justicia conforme la ley y los abogados en ejercicio, tal como nos los establece el artículo 253 de nuestra carta magna, así como también emanan de ella las garantías judiciales y procesales contenidas en los artículos 26, 49 y 257 ejusdem, entre las que podemos destacar el derecho al acceso de la justicia, el derecho al juez natural, el derecho a la defensa

TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES

Para Lorimer, los tratados constituyen una declaración hecha por dos o más Estados, de una relación jurídica existente entre ellos; declaración que se obligan a cumplir y respetar, como si fuera verdadero derecho positivo. Así mismo, para el derecho internacional, por tratado se entiende, en sentido amplio, todo acuerdo entre varios Estados concerniente a asuntos políticos o económicos, sea cualquiera la forma y la importancia. Pero estrictamente se entiende por tratado el acuerdo solemne, sobre un conjunto de problemas o asuntos de importancia considerables.

Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional. Por ejemplo los gobernantes de cada país se reúnen para ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con sus territorios.

Convenio

Es un escrito celebrado entre Estados con un grado de formalidad menor al de un tratado. Normalmente, un convenio es acordado en aspectos Económicos y Comerciales entre los estados. Los convenios pueden estar dados entre dos Estados, denominado un Convenio Bilateral, normalmente celebrado para brindar facilidades en materias Comerciales. Pero también existe otra forma de convenio, celebrado entre más de dos Estados, el cual se denomina Multilateral, en el cual, el acuerdo tiene un carácter más normativo respecto de aspectos contemplados dentro del Derecho Internacional.

Debemos referirnos a los que nos indica el artículo 154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando nos dice: “Los tratados celebrados por la República deben ser aprobados por la Asamblea Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción de aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la República, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional.”

Tienen prelación, después de la Constitución en los casos de aplicación del Derecho Internacional Privado, sobre el Código de Procedimiento Civil y demás leyes ordinarias. Entre los tratados de más frecuente aplicación en materia procesal pueden mencionarse:

 Código Bustamante

 Tratado de Extradición

 protocolo sobre personalidad jurídica de las compañías extranjeras

 Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.

 Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbítrales extranjeros

 Convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

 Convención interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado

 Convención interamericana sobre recepción de pruebas

 Convención interamericana sobre Prueba e información acerca del derecho extranjero

 Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles

 Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional.

LA LEY

La ley como fuente del derecho objetivo puede tomarse en tres sentidos: en Sentido Amplísimo ley es toda norma jurídica obligatoria; en Sentido Amplio es toda norma jurídica de origen estatal en forma escrita y de cierto modo solemne y en Sentido Restringido es el mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución. Estas distintas acepciones permiten elaborar una definición más específica de la ley

Ley es la ordenación de la razón al bien común promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad; es toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernantes.

La ley en la teoría general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a los procedimientos específicamente preestablecidos y otro Material, que alude a toda norma jurídica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano legislativo

La principal ley en Venezuela para la administración de justicia es la Ley Orgánica del Poder Judicial que consagra el principio de autonomía del Poder Judicial como independiente de los demás órganos del Poder Público, su régimen presupuestario, de los delitos de la administración de justicia sobre la jurisdicción, la composición y competencia de los tribunales, sobre el régimen funcionarial de los jueces y del Ministerio Público. También encontramos la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la de tramitación de algunos juicios como lo es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la Ley de Protección del Niño y del Adolescente. Para los procedimientos en materia contenciosa tributaria tenemos el Código Orgánico Tributario

Las leyes especiales procesales: estas son leyes especiales procesales en general, de aplicación preferente a las leyes sustantivas por mandato del artículo 14 del Código Civil Venezolano, en virtud del cual, las normas contenidas en Códigos y leyes nacionales especiales se aplicarán con preferencia a las del citado Código sustantivo, en la materia que constituya su especialidad. Entre estas leyes especiales encontramos el Código de Procedimiento Civil Venezolano que contiene conceptos fundamentales y que entro en vigencia el 16 de Marzo de 1916 que es la más importante en este ámbito de aplicación.

Otras leyes especiales que contienen procedimientos acordes con la materia son: La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, La Ley de Protección del Niño y del Adolescente y la Ley de Arrendamiento Inmobiliario.

En cuanto a la Ley de Arancel Judicial, si bien ahora la Constitución Nacional consagra la Justicia Gratuita, esto no es absoluto, hay como veremos más adelante conceptos o gastos que no pueden desaparecer, con es el caso de los pagos de los expertos, intérpretes, depositarios, gastos de alguacil para la citación, gastos necesarios para la sustanciación del proceso y ejecución de la sentencia. Las Leyes sustantivas que contienen normas procesales: entre los que se destacan el Código Civil y el Código de Comercio, que si bien no son leyes adjetivas en sí, pueden contener normas de procedimiento en algunos casos.

LA ANALOGÍA

La analogía es un principio de interpretación del Derecho. Se sustenta en la semejanza que debe existir entre el caso previsto y el no previsto, evitando así la diferencia radical entre ambos. Es un método o instrumento para la interpretación jurídica que se corresponde fundamentalmente con la tarea de los jueces (y no tanto con la tarea de los legisladores). Así, las lagunas de la ley deben ser colmadas, a través de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que reza "donde hay la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho

Es vinculante para el derecho procesal y está contemplada en el artículo 4 del Código Civil Venezolano al expresar que:

“Artículo 4:…Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas… ”

Sobre todo nos interesa sólo esta parte del artículo, cuando no haya norma que regule lo que está en discusión, se tomarán en cuanta las decisiones anteriores que además sean similares a los hechos que se traten de resolver. Resulta obvio que la analogía legis se aplica por imperio de la misma ley, como sucede como por ejemplo en el caso de los contratos de arrendamiento a tiempo determinado al ser renovados se convierten en contratos por tiempo indeterminado.

En cuanto a la analogía de derecho es una función atribuida por el juez para resolver casos donde la norma nada dice o no hay norma que regule tal situación, caso en el que se usa un supuesto de hecho similar y aplicar la consecuencia jurídica de esta similar.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente al ordenamiento jurídico, se entiende que son parte de él, porque sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.

Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él. Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico separado del Derecho positivo.

Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo. Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.

La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema político– no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.

Son vinculantes y se usan en el último caso cuando las demás fuentes fallan tan como lo consagra el artículo 4 del Código Civil Venezolano, antes citado, pero en su última parte:

“Artículo 4: Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”

Como se acaba de mencionar es una fuente que se utiliza cuando no hay norma, pero tampoco se puede aplicar la analogía por no encontrarse presente y son todas aquellos preceptos de derecho natural, tal como la equidad, la justicia y algunos clásicos como el del buen padre de familia.

LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIAS

Tal como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil Venezolano:

“Artículo 12: Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe. ”

Para lo cual sería impotente también leer el concepto de Máximas de experiencia que redacta el Tribunal Supremo de Justicia:

“…las máximas de experiencia son conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos…”(Sentencia Nº 304 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-011 de fecha 11/08/2000)

LA EQUIDAD

Constituye uno de los postulados básicos de tales Principios Generales del Derecho su íntima relación con la justicia, no pudiendo entenderse sin ella. Tanto es así que Aristóteles consideraba lo equitativo y lo justo como una misma cosa; pero para él, aún siendo ambos buenos, la diferencia existente entre ellos es que lo equitativo es mejor aún.

De tal forma, citando el Diccionario de la lengua española, la equidad es contemplada como la "bondadosa templanza habitual; propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley"; a su vez se define como "justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva". Por lo tanto, dentro de la definición de este principio encontramos referencias a lo justo, a la justicia. Sin embargo, justicia y equidad son conceptos distintos. El gran jurisconsulto romano Celso definía el Derecho como algo que involucraba necesariamente lo equitativo. por lo tanto hay que tener claro que la constitución dice que En este trabajo se realizó una investigación que revisó todas las Constituciones de la región, especialmente de aspectos que tienen relación con la igualdad de género. A partir del procesamiento de las Constituciones de América Latina

Tal como lo dispone el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil Venezolano “Artículo 13. El Juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a la equidad, cuando las partes, de común acuerdo, así lo soliciten y la controversia se refiera a derechos disponibles.”

La equidad es un valor mayor a la justicia cuya labor le corresponde al juez para atemperar el rigorismo de la ley o cuando hay ausencia de la misma para resolver la controversia. Está muy relacionado con el la justicia, la ética y la igualdad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia: fundamentada en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil:

“Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad

de la jurisprudencia.” También tiene que ver con toda la interpretación a la Constitución Nacional, los diferentes fallos de los tribunales superiores indiquen siempre señalando las referencias de estas sentencias.

Algo importante que hay que señalar, es que actualmente son muchas leyes las que están siendo derogadas por la jurisprudencia, lo que constituye una violación de competencia al no ser la Asamblea Nacional la que derogue la ley por otra, precisamente a ella es la que le corresponde esta función de legislar. Como se observa, debe ser vinculante para los tribunales inferiores, pero no debería regularse todo a través de la jurisprudencia, puesto no le corresponde la Tribunal Supremo de Justicia la tares de hacer leyes.

LAS FUENTES SECUNDARIAS O NO VINCULANTES

Son aquellas fuentes del derecho procesal que no obligan al juez. Dentro de este grupo de fuentes tenemos la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Como se podrá observar el criterio para clasificar a las fuentes del derecho procesal es atendido al mecanismo de creación de las normas jurídicas o sea al significado de fuentes formal.

LA DOCTRINA

Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.

Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos

La doctrina no tiene fuerza de ley, pero su influencia en la interpretación de las normas procesales depende de las obras anteriores del autor, en el razonamiento del tratadista y en sus credenciales científicas. Las opiniones de autores con méritos académicos tienen pues un valor moral como fuente del Derecho Procesal y viene a constituir una guía en el desarrollo del proceso.

Influencia de la Doctrina

La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara el inicio legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador pueda conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos.

Valor de la Doctrina como fuente del Derecho

La Doctrina es fuente formal indirecta del Derecho; su valor principal depende de la categoría del autor que la origine: tanto mayor será cuanto más acentuados tenga estos caracteres:

Independencia

Respecto a los intereses particulares o de los grupos de presión, siendo su única finalidad colaborar con la ley.

Autoridad Doctrinal

Porque las obras jurídicas no tiene otro valor que el que le hay merecido su autor a través de su propia producción doctrinal.

Responsabilidad

Porque el cultivo de toda ciencia requiere una sólida formación y actuación moral y responsable en la vida privada y pública. Por encima de toda técnica jurídica existe un saber jurídico que la valora y la eleva, un saber total que abarca toda la conducta humana y que en el jurista presenta finos matices que le dan el verdadero sentido jurídico; pero esta elevación no se debe alejar de la realidad, la investigación del jurista no se puede desarrollar al margen de la vida, sino al contacto con la patología vital de la sociedad, ya que la determinación de los justo sólo puede llevarse a cabo al calor de las realidades sociales.

LA JURISPRUDENCIA

La ciencia del derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en la solución de los casos futuros. La jurisprudencia como fuente del derecho, implica que el juez debe jugar un papel preponderante, ya que ha sido llamado por el ordenamiento jurídico a colaborar con esta problemática de integración del derecho, independientemente de la solución que eventualmente pudiera dar el legislador. Empero, no debe enfrentar dicha problemática en forma de proposiciones homologables a las de un jurista, sino que sólo debe pronunciarse sobre el caso no regulado, vinculando a las partes litigantes en el caso particular.

La jurisprudencia no tiene carácter o fuerza obligatoria de ley, pero en la medida en que el juez sentencia y tenga jerarquía y prestigio, por los razonamientos de su decisión, ésta tendrá un alto valor de ejemplo para otras decisiones en casos análogos. La jurisprudencia puede llegar a imponerse en la convicción de otros jueces; y puede considerarse como fuente, no de producción, sino de conocimiento del derecho positivo del cual desarrolla y revela su contenido. No obstante, cabe destacar el carácter vinculante, por voluntad del constituyente (Art. 335 CRBV) de la Sala Constitucional sobre las normas y principios constitucionales.

Artículo 335.

“El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniformidad interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de justicia y demás tribunales de la República”.

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