PRINCIPALES ENFOQUES DEL FUNCIONALISMO SISTÉMICO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL

PRINCIPALES ENFOQUES DEL FUNCIONALISMO SISTÉMICO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL

Juan J. Cernusco Cornejo*

Gustavo A. Dalma*

...las leyes no son más que instrumentos, pobres e inadecuados casi siempre, para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. El estudio de tales medios en sí puede parecer árido y abstracto; pero quisiera llegar a haceros ver siempre sobre el fondo del cuadro esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos, a menudo demasiado en vano, tratan de poner remedio.-

Francesco CARNELUTTI “Cómo se hace un proceso” Ed. EDEVAL, Valparaíso 1979.-

SUMARIO:

I. Introducción.-

II. Principales puntos de discusión: A) Daño del injusto: 1) Tentativa inidónea 2) Pena: Diferencia entre el dolo y la imprudencia 3) Elementos de naturaleza subjetiva. B) Principales problemas en el sistema de JAKOBS: 1) Limites al poder del Estado 2) Contenido de la pena C) Límites externos a la labor creadora de conceptos que lleva a cabo la dogmática penal.-

III. Conclusión.-

I. INTRODUCCIÓN:

Creemos que en una primera aproximación a la problemática alusiva a lo que nos hemos pactado en el presente trabajo, no debemos dejar de realizar una pequeña introducción aclarativa que consideramos, a nuestro saber, significativo para entender la estructuración de la sistematología jurídica actual. Así, en el período clásico, esto es antes de 1930, fecha esta en donde comienzan a representarse las enunciadas “teorías modernas”, para sólo decir que todo lo que se esgrime en el mundo anglosajón desde 1930 hasta nuestros días, incluidas las enunciadas teorías modernas (distinguen el dolo de la imprudencia), ya estaba dicho en el período clásico, en muchos casos incluso ni siquiera puede decirse que las fundamentaciones actuales de las teorías respectivas sean mucho mejores o más precisas que las del período clásico.-

Ahora bien, en el siglo XX, la década del ’70 con más precisión, la discusión de la dogmática penal se centró principalmente, en la construcción de la estructura del delito, cuestionándose los elementos que debían incluirse en la definición de delito. El quid era saber qué sub-elementos se inscribían en cada categoría. Uno de los puntos de discusión era si el DOLO se debía ubicar en la CULPABILIDAD o si era una cuestión propia de la TIPICIDAD; clásica discusión entre el Causalismo y el Finalismo. Se debatía en dónde debía ir cada pieza, dado que si la definición de delito se compone de una serie de elementos, era la ubicación de estas piezas una de las cuestiones principales que debatía la doctrina en esos tiempos.-

Actualmente, cuanto menos en Europa (en Alemania y en España, principalmente), este debate lo ha sosegado el sistema finalista, un sistema que distingue dentro del delito, básicamente tres categorías: la Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad, y que ubica al dolo y a la culpa en la Tipicidad. Este es el sistema que predomina hoy en Europa [1]. Ahora bien, se sigue discutiendo por parte de la doctrina, la necesidad de añadir otras categorías dentro de este esquema. Hay autores que sostienen que una conducta es delictiva no solo cuando es típica, antijurídica y culpable, sino que además debe ser una conducta punible [2], y es aquí en donde se introducen determinadas excusas legales, como por ejemplo la excusa de parentesco para los delitos patrimoniales, la cual no excluyen ni la antijuridicidad, ni la culpabilidad, sino la punibilidad. También las condiciones subjetivas de punibilidad se incluyen dentro de ella. La doctrina actual considera marginal a esta categoría de la punibilidad, comparándola con las otras tres que son más importantes, y que en principio nadie cuestiona. Algún autor propone también introducir entre la antijuridicidad y la culpabilidad una categoría que llama Responsabilidad -es el caso de Claus ROXIN-, que propone tratar la situación de estado de necesidad exculpante en esta nueva categoría y no en la culpabilidad. De todos modos, este es un punto de vista minoritario, la mayor parte de la doctrina trabaja con el esquema de conducta típica, antijurídica y culpable con el dolo y la culpa–imprudencia, en la tipicidad.-

El hecho que de algún modo haya triunfado en Europa el esquema finalista, no quiere decir que los postulados de Welzel y los postulados de la teoría final de la acción, se hayan impuesto al máximo en todos los ámbitos. En los últimos años ya no se acepta de la teoría de Welzel su ontologismo, es decir que el Derecho Penal vincule con determinadas estructuras ontológicas de la realidad al legislador y al aplicador jurídico en forma absoluta, ya que ello carece de valoraciones referida a cuestiones de eficacia o de cuestiones de política criminal [3].-

Sobre esa base, actualmente en Europa tienen gran auge los sistemas funcionalistas, los cuales han acogido el esquema del finalismo pero, sus diversos elementos no los interpretan como que vienen dados al derecho penal, sino como algo que debe construirse precisamente a partir de la función del derecho penal. Es decir estos autores entienden que el concepto de dolo, por tomar un elemento de la infracción punible, no es algo que pertenece a la naturaleza de las cosas, sino que para delinear el concepto de dolo tenemos que ver qué pretendemos conseguir castigando los delitos dolosos, ¿Por qué castigamos a los delitos dolosos con penas más severas que los delitos imprudentes?, ¿Por qué nos disgustan los delitos dolosos más que los imprudentes?. Todas estas ponderaciones, de necesidad de pena y de eficacia del derecho penal, son las que debemos utilizar para definir los conceptos que componen el sistema.-

Este razonamiento, para un finalista ortodoxo, era inaceptable, pues entendía que todos estos conceptos vienen ya dados, pertenecen a la naturaleza de las cosas, no a la razón, y el operador jurídico al conocerlos, debe respetarlos y aplicarlos tal como son. En cambio para el Funcionalismo existe un cierto margen de interpretación, se debe tener en cuenta la función y la finalidad del derecho penal. Ahora bien, dentro del funcionalismo no todos los autores sostienen exactamente los mismo planteamientos, por lo que dentro de estas corrientes conviven puntos de vistas muy distintos.-

Nos adentraremos así en el pensamiento de los dos principales representantes del funcionalismo y de otras posturas que conviven dentro del mismo.-

Por un lado expondremos la opinión de Claus ROXIN, que es el autor que tiene mayor influencia, el cual defiende un funcionalismo moderado, admite que hay que tener en cuenta los fines y las funciones del derecho penal en la construcción de los conceptos, pero con límites.-

Por otro lado, abordaremos el pensamiento de Günther JAKOBS, quien representa la manifestación extrema del funcionalismo. Para él no hay ningún limite externo del derecho penal, sino que todos los conceptos hay que construirlos a la medida de las funciones que el derecho penal desempeña.-

II. PRINCIPALES PUNTOS DE DISCUSIÓN:

A) Daño del injusto: La discusión se plantea cuando estos autores tratan de responder a la pregunta ¿Qué tienen los delitos que nos disgusta tanto y los hacen merecedores de castigo?. ROXIN y JAKOBS responden de manera distinta, y ello conduce a conclusiones radicalmente opuestas, tanto en lo que respecta a la teoría de la pena, como en lo concerniente al contenido de los diversos elementos que conforman la infracción penal.-

¿Cuál es el dañosidad propia del delito?:

ROXIN, desde un punto de vista muy convencional, contesta que los delitos nos fastidian porque lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos previamente dados, como la vida, la integridad corporal, etc. Así, el homicidio nos disgusta por que el agresor ha destruido un bien jurídico protegido, esto es la vida humana. Como esto nos molesta lo que se intenta hacer con la pena es evitar este tipo de conductas y por consiguiente, la misión de la pena es totalmente preventivo-intimidatoria, se quiere evitar que se lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, diciéndoseles a los sujetos (a todos los ciudadanos potenciales delincuentes) que si realizan algunas de estas conductas se le va a aplicar una determinada pena, la cual va ha ser limitada en su magnitud por la medida de la culpabilidad.-

JAKOBS discrepa con este punto de vista. Entiende que el daño propio de los delitos no es el que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos, sino que concibe el daño propio de los delitos en términos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo dañoso de los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que el autor expresa cuando realizan esas conductas. ¿Y qué expresa al momento de realizar esas conductas? Pues una negación del bien jurídico, del valor de la norma, que protege ese interés. Entiende que el bien jurídico es el objeto de protección de una norma, en contraposición con la propia validez de una norma como bien jurídico penal. Ello es así pues, en su concepción de Derecho Penal, la teoría del bien jurídico carece de función garantista e identifica bien jurídico con la protección de normas penales. En este orden de ideas, es igual la conducta que lesiona un bien jurídico o un hecho relevante para el quebrantamiento de la norma. Para él, lo socialmente dañoso de un homicidio no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida (vida como bien jurídico protegido por una norma, vida humana), si no que lo dañoso es que el sujeto que mata está expresando con su hecho ante la colectividad,

...