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Para resolver las inquietudes planteadas en la comunicación referida debemos tener en cuenta los siguientes aspectos:

Obligatoriedad del Acuerdo de reestructuración:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 550 de 1.999, los acuerdos de reestructuración celebrados en el marco de la Ley 550 son de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad territorial deudora y para todos los acreedores de ésta, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.

En consecuencia, todas las obligaciones reestructuradas deben ser canceladas con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de interés y concesión de plazos o prórrogas, aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, teniendo en cuenta la prelación asignada a cada uno de los grupos, la fuente de financiación, las condiciones de remuneración y los plazos.

Pago de obligaciones contenidas en sentencias judiciales dentro del proceso de reestructuración de pasivos

El numeral 8 del artículo 34 de la Ley 550 de 1.999 establece que, todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esa ley en relación con obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social.

A pesar de lo anterior, vale la pena anotar que ni en la ley ni en los decretos reglamentarios se estableció régimen exceptivo para las obligaciones laborales, pensionales o las contraídas con entidades de seguridad social. Para las obligaciones contraídas con la DIAN, se establecieron unas reglas especiales de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2249 de 2000, reglamentario de la ley 550.

Tampoco se establecieron reglas especiales o exceptivas para la negociación y reestructuración de obligaciones contenidas en sentencias judiciales ejecutoriadas antes o después de la iniciación de la negociación o de la suscripción del Acuerdo, resultantes de procesos iniciados con anterioridad a la negociación, o de acreencias que hubiesen sido objeto de proceso ejecutivo para obtener su pago. Lo que si reguló la ley fue la reestructuración de los créditos en litigio, los cuales de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 25 de la Ley 550 de 1.999 quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas correspondientes al cumplimiento de la sentencia o laudo respectivo y en el entretanto, deberá constituirse una reserva o provisión de fondos necesarios para atender su pago mediante encargo fiduciario.

En consecuencia, en aplicación del principio de igualdad que debe existir entre todos los acreedores que hacen parte del Acuerdo de reestructuración, las obligaciones reestructuradas, incluidas las incorporadas en sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, así como los créditos litigiosos una vez ejecutoriada la sentencia judicial o laudo arbitral que los haya reconocido, deberán cancelarse de conformidad con las reglas previstas en el acuerdo de reestructuración suscrito entre la entidad territorial y sus acreedores de acuerdo con el orden de prelación convenido y sin ningún tipo de remuneración o sanción.

Ahora bien, La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre el tratamiento de los créditos litigiosos y su forma de pago, entre otros mediante Conceptos emitidos el 22 de mayo y 30 de octubre de 2002, en los siguientes términos:

“155-024024 del 22 de mayo de 2002

Ref.: Los créditos litigiosos y la provisión a que se refiere el inciso tercero del artículo 25 de la ley 550 de 1999. FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA.

..... ¿Puede un acreedor litigioso, en caso de resolverse el litigio mediante sentencia que lo favorezca después de haber celebrado la reunión de votos y acreencias, exigir el pago inmediato de su crédito, aduciendo que se debía tener constituido un fondo para dicho fin o creado ya un encargo fiduciario, con destinación para el pago de estos créditos litigiosos, como lo expresa el artículo 25 de la ley 550 de 1999?

¿Puede el acreedor exigir el pago inmediato considerando que son gastos de administración, por haberse resuelto en forma posterior a la reunión de votos y acreencias?

¿Se debe contemplar el pago del crédito litigioso dentro del acuerdo y para los créditos litigiosos que no han sido resueltos, crear el fondo o provisionar la fiducia para el pago de dichos créditos?

Los incisos 2 y 3 del artículo 25 de la ley de reactivación empresarial, disponen que en ejercicio de las funciones de amigable componedor que le corresponden, “el promotor precisará quiénes son los acreedores titulares y cuál es el estado, la cuantía y las condiciones de todas las acreencias internas y externas, salvo en lo que se refiere a discrepancias fundadas en motivos de nulidad relativa, simulación y lesión enorme, que deberán ventilarse con la correspondiente demanda ante el juez ordinario competente.

“Mientras la controversia en cuestión se decide por la justicia ordinaria, tales créditos se considerarán litigiosos; en consecuencia, y al igual que los otros créditos en litigio y las acreencias condicionales, quedarán sujetos a los términos previstos en el acuerdo y a las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo. En el entretanto, se constituirá una reserva o provisión de los fondos necesarios para atender su pago mediante un encargo fiduciario cuyos rendimientos pertenecerán al empresario, y cuya cuantía será establecida por el promotor con la participación de los peritos que fueren del caso”.

Así las cosas, no obstante las funciones de amigable componedor que por virtud de la ley debe ejercer el promotor, éste no puede definir la cuantía y las condiciones de los créditos litigiosos a cargo de la empresa, por cuanto en ese caso se debe estar a las resultas del proceso respectivo. Sin embargo, tal circunstancia no quiere significar que esas acreencias, de proferirse el fallo que ponga fin a la controversia después de la reunión de determinación de votos y acreencias, deban atenderse inmediatamente. El citado artículo 25 es claro al estatuir que tales créditos no sólo dependerán de la sentencia o laudo que corresponda, sino que quedarán sujetos a los términos del acuerdo de reestructuración que los acreedores externos e internos de la empresa deudora suscriban en los términos de la ley 550 de 1999. La explicación de lo anterior se encuentra en el hecho de que la sentencia que resuelve el litigio suscitado entre las partes respecto de la existencia, la cuantía y las condiciones de una determinada obligación tan sólo declara la existencia del derecho y en ningún momento determina su nacimiento. Afirmar lo contrario implicaría privilegiar injustificadamente a quienes son titulares de acreencias inciertas frente a los demás acreedores de la empresa en reestructuración.

Respecto de la provisión de fondos a que se refiere el citado artículo 25, vale la pena señalar que su constitución debe preverse en el acuerdo de reestructuración cuando quiera al momento de la celebración el proceso en el que se discute la existencia, la validez o la cuantía el derecho no haya finalizado. Ahora bien, si se tiene en cuenta que mediante la celebración de un acuerdo de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999 se pretende definir la forma en que se pagarán, de manera ordenada y respetando la igualdad que debe existir entre todos los acreedores, las acreencias a cargo de la empresa deudora, se debe concluir que el encargo fiduciario deberá constituirse en el momento que corresponda, de acuerdo con el orden de prelación convenido en el acuerdo de reestructuración. Sin embargo, en el momento de realizar la determinación de votos y acreencias, el promotor deberá ordenar la creación de la respectiva provisión contable.

Si por el contrario, el proceso finalizó dentro del lapso comprendido entre la reunión de determinación de derecho de voto y la celebración del acuerdo, a pesar de no haberse reconocido votos al titular de la acreencia que al momento de llevarse a cabo la reunión a que se refiere el artículo 23 era litigioso, deberá incluirse en el acuerdo una estipulación que defina la forma en que se atenderá tal obligación.

 “155-054861 del 30 de octubre de 2002

Ref.: Oficio 155-054861 del 30 de octubre de 2002. Tratamiento de los créditos litigiosos y de las acreencias laborales en los acuerdos de reestructuración.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia el pasado 19 de septiembre de 2002, con el número 2002-01-124778, mediante el cual hace varios interrogantes relacionados con el tratamiento que han de recibir los créditos litigiosos y las acreencias laborales en la negociación de un acuerdo de reestructuración.

I. Tratamiento de los créditos litigiosos en los acuerdos de reestructuración

Con relación a la interpretación que debe darse al artículo 25 de la ley 550 de 1999 se pregunta:

1. ¿La redacción de la citada norma, supone que las partes en el acuerdo de reestructuración, con quórum que establece la ley, pueden disponer en el respectivo acuerdo los términos en que se pagarán las acreencias litigiosas una vez obtenido

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