Patria Potestad

I.1.- Antecedentes

I.1.1. Evolución de la Institución

“En su origen en el Derecho Romano (en latín, Patria poestas), existía un poder absoluto e indefinido del padre exclusivamente (pater familias) sobre los hijos. Posteriormente la legislación fue dulcificándose hasta llegar a nuestros días” .

En el derecho romano, el pater familias tenía una autoridad casi absoluta no sólo sobre los hijos; también sobre la esposa y sobre todo con los esclavos. Esta potestad en el derecho germánico era conocida como la munt, que en contraste con la patria potestad romana, se funda en la idea de la protección de los hijos.

En el antiguo derecho francés, de la misma manera que en el Fuero Juzgo, el concepto de patria potestad, recibió el influjo de las ideas cristianas.

En el derecho Español antiguo, sólo tenía lugar en la familia legítima.

Tanto en España como en Francia el ejercicio de la patria potestad se otorga al padre y no a la madre. Nuestro Código Civil y mas tarde el Código Civil Portugués de 1966 confiere al padre y a la madre la autoridad para la dirección, protección, educación y crianza de los hijos.

I.1.2. Derecho Hebreo

“La patria potestad se ejercía predominantemente por el padre con sacrificio de la personalidad de la mujer. La evolución posterior va logrando cierta igualdad; en el Talmud se establece como una recapitulación de los deberes de los padres para con los hijos y para consigo mismo, y se dice “todos los deberes que son necesarios cumplir para con un hijo incumben al padre y no a la madre”.

I.1.3. Roma

“Entre los pueblos antiguos, las patria potestad tenía un sentido absoluto y despótico… nacido de la especial configuración política y religiosa de aquella época…De esta asunción por el jefe del grupo de todas las cualidades inherentes a la potestad social se derivan las consecuencias siguientes:

a) La patria potestad está integrada por un conjunto de derechos y facultades atribuidas a la misma persona del jefe, sin ninguna limitación escrupulosa.

b) Por sus condiciones de jefe, solo se concedía la patria potestad en el padre, no admitiéndose en la mujer.

c) La concentración del poder en el jefe supone la concentración de los ingresos…El jefe de familia era el sacerdote, el juez, el legislador y reunía un conjunto de poderes absolutos”.

Fuentes de la Patria Potestad

Las principales fuentes de la figura de la Patria Potestad, las encontramos en el Derecho Romano, ya que esta cultura si tenía un ordenamiento legal para esta figura jurídica.

a) “Las iustae nuptiae.- Mientras los hijos nacidos de un concubinato duradero son naturales liberi, exentos de patria potestad, y mientras los hijos nacidos de relaciones transitorias son sólo spurii.

b) La legitimación.- Sirve para establecer la patria potestad y se realiza de la siguiente forma:

a. El justo matrimonio, con la madre, algo que no siempre era posible.

b. Un rescripto, del emperador, posible escape en los casos en que el matrimonio entre los padres no era realizable o aconsejable.

c. La oblación a la curia, en este caso el padre se hacía responsable de que su hijo aceptara la desagradable y arriesgada función de decurión, consejero municipal.

d. La adopción, por este procedimiento, el paterfamilias adquiría la patria potestad sobre el filiusfamilias de otro ciudadano romano.

e. La adrogatio, permite que un paterfamilias adquiera la patria potestad sobre otro paterfamilias” .

I.1.4. México

I.1.4.1. México Prehispánico

Semejante al poder que los romanos tenían sobre sus hijos en los albores del derecho Romano, los aztecas disponían de sus hijos sin limitación ya que podían venderlos como esclavos, castigarlos con severas penas corporales hiriéndoles con puase de maguey y hasta privarlos de la vida si eran contra hechos o cuando los consideraban de mal agüero, como el caso en que nacieran gemelos (coatl ), o bien, entregándolos como victimas en aras de los dioses. Pero si los romanos reaccionaron contra tan riguroso régimen a los impulsos de lo que la misma naturaleza pide en las relaciones de padres a hijos, convirtiéndolo los exclusivos derechos del padre en obligaciones, los aztecas no llegaron a suavizar su rudeza en este aspecto. Tenían también los padres el poder de casar a sus hijos y, en todo caso, era indispensable el consentimiento de aquellos, sin el cual el matrimonio se tenía como ignominioso.

Durante la primera infancia, que comprendía de los 3 a los 10 años, los hijos permanecían en la casa paterna, y después, si se trataba de familia de alta posición, eran enviados al calmecac , en donde recibían educación civil y religiosa hasta la edad en la que podían contraer matrimonio e ingresar al sacerdocio.

Tanto en el calmecac, como el telpochcalli , los educandos quedaban prácticamente desvinculados de sus familias, cosa que amerita especial atención, pues como dice el maestro Esquivel Obregón: “en los pueblos caucásicos, solo excepcionalmente el estado ha podido quitar a los padres la educación de los hijos, y es la tradición azteca la que ha hecho posible que en México el estado haga otro tanto, solo protestas mas o menos enérgicas en donde la cultura europea ha sido mas intensa” .

La patria potestad terminada con el matrimonio del hijo, y posiblemente, también cuando este alcanzaba altas dignidades religiosas, militares o civiles. Algunos datos vagos existen acerca de la designación que el padre hacia de persona que se encargaba del hijo en calidad de tutor a la muerte del propio padre; pero no existen mayores datos acerca de la tutela.

I.1.4.2. México Independiente

Uno de los aspectos más importantes, cuál de los cónyuges conservará la custodia de los hijos.

El Código Civil Federal que admitía el divorcio, tenia como principal función la de privar al cónyuge culpable de la patria potestad sobre los hijos y concederla al inocente. Si los dos fueren culpables quedaban los hijos bajo la patria potestad a los abuelos, tíos y sino se les nombrara tutor, los hijos quedaban bajo la patria potestad

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