PATRIA POTESTAD

1. DERECHO DE FAMILIA

El Estado regula los diversos aspectos de trascendencia pública de la familia en base a las normas del llamado Derecho de familia.

Siguiendo al profesor FERRARA podemos definir el Derecho de familia como el complejo de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto a los terceros. Por tanto, será objeto del Derecho de familia todo lo relativo a relaciones familiares, alimentos, matrimonio, régimen económico matrimonial, filiación, relaciones paterno filiales, e instituciones tutelares.

El Derecho de familia está comprendido fundamentalmente en el Código Civil, pero también encontramos normas referentes a la familia en la Constitución, principalmente en los arts. 18, 32, 35.1, 39, 57.4 y 149.1.18; y en numerosas leyes, siendo las principales, la Ley de 13 de mayo de 1981 sobre filiación y régimen económico matrimonial; la Ley de 7 de julio de 1981 sobre matrimonio y divorcio; la Ley de 24 de octubre sobre tutela; la Ley de 24 de noviembre de 1987 sobre adopción y otras formas de protección de menores; la Ley de 15 de octubre de 1990 sobre no discriminación por razón de sexo; y la Ley de 15 de enero de 1996 de protección jurídica del menor.

En cuanto al carácter de sus normas, es importante destacar que las normas de Derecho de familia son imperativas, indisponibles (de manera que no se puede renunciar a los derechos y deberes que imponen), intransmisibles y tienen un acentuado carácter de función.

2. LA PATRIA POTESTAD

Concepto y evolución

La patria potestad es un sistema de protección, cuidado, asistencia, educación y un medio de suplir la incapacidad.

Siguiendo a ALBALADEJO, la podemos definir como el poder global que la ley otorga a los padres sobre los hijos.

La patria potestad, ha experimentado una evolución que ha determinado la modificación de su naturaleza jurídica en el ordenamiento actual, pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal y como se concebía en el derecho romano primitivo y en la redacción original de nuestro Código Civil, a configurarse como un conjunto de poderes dirigidos a cumplir unos deberes y obligaciones que la ley impone a los padres.

Elementos personales

Los elementos personales de la patria potestad son, a tenor del artículo 154 CC, los hijos que están bajo la potestad y los padres a quienes corresponde su ejercicio.

Respecto a los hijos, hay que tener en cuenta que si durante la menor edad se incapacita a un menor, la patria potestad se prorroga por ministerio de la ley al llegar a la mayor edad (art. 171 CC). Se habla en estos casos de patria potestad prorrogada.

Respecto a los padres, el art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá por ambos progenitores conjuntamente, o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Este mismo precepto dicta reglas para el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo o de separación de los padres.

Un caso particular es el del art. 157 CC que establece el ejercicio de la patria potestad del menor emancipado sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y a falta de ambos, de su tutor.

Contenido

La propia Constitución Española de 1978, en su art. 39.3, ya señala las funciones de los padres diciendo que: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos fuera y dentro del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Tras la reforma llevada a cabo en el Código Civil por la Ley de 13 de mayo de 1981, podemos señalar los siguientes deberes y facultades de los padres:

• Velar por los hijos

• Tenerlos en su compañía

• Alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral

• Corregirlos moderada y razonablemente

Para cumplir estos deberes y facultades, los padres podrán en el ejercicio de la patria potestad recabar el auxilio de la autoridad.

Un caso singular, lo tenemos regulado en el art. 111 CC, a tenor del cual, quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes el progenitor, cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición. En aplicación de este precepto, los Tribunales han considerado que procede excluir al padre de las funciones de la patria potestad cuando se opuso a la demanda de reconocimiento de filiación y obstaculizó la práctica de la prueba biológica (SAP Barcelona 3 de julio de 1998).

Por lo que respecta a los deberes y facultades de los hijos, se pueden resumir en los siguientes:

• Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre.

• Contribuir según sus posibilidades al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviva con ella.

• Ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten, si tuvieren suficiente juicio. En este punto hay que tener en cuenta que, el art. 154 no impone que necesariamente los hijos hayan de ser oídos en el proceso sobre privación de la patria potestad (como así sucede en caso de desacuerdo en su ejercicio conjunto, según el art. 156.2), sino que más bien los padres habrán de oírles para adoptar las decisiones que les afecten (STS 25 de junio de 1994).

• Tienen derecho a relacionarse con sus padres, parientes y allegados.

Los menores de edad carecen de la capacidad de obrar para actuar en la vida jurídica, por lo que deberán ser representados por sus padres, titulares de la patria potestad. Así lo establece el artículo 162 CC, que a continuación enumera una serie de actos exceptuados expresamente de la representación legal.

Extinción

En este punto hay que distinguir entre causas de extinción propiamente dichas y causas de privación de la patria potestad.

Las causas de extinción, no plantean ningún problema desde el punto de vista práctico y las tenemos reguladas en el art. 169 CC:

• la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres;

• la muerte o la declaración de fallecimiento del hijo;

• la emancipación del hijo;

• la adopción del hijo.

Pero además de estas causas de extinción de la patria potestad, existe, como se ha dicho, causas de privación de la misma. Así, y según el art. 170 CC, el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad:

1- Por Sentencia fundada en incumplimiento de deberes inherentes a la misma.

Esta es la causa más habitual de privación de la patria potestad. Los motivos que dan lugar a su aplicación son variados, pero en la práctica la causa más invocada es la falta de cumplimiento de las obligaciones económicas.

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de marzo de 1998, considera que es motivo determinante de la privación de la patria potestad el hecho de que el padre jamás se haya preocupado o velado por la situación de su hija y desde su nacimiento en 1.988 hasta 1.991 no haya satisfecho cantidad alguna para su sustento, y cuando lo hizo fue obligado por Sentencias de Tribunales.

Ilustrativa resulta en este punto la Sentencia de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 1998, al declarar que, la patria potestad, está conformada como una institución jurídica de derecho natural y de contenido esencialmente asistencial en cuanto que recoge en los arts. 153 y ss. CC lo que ha venido en denominarse la responsabilidad parental. La privación del derecho-deber que comporta tal relación de parentesco de primer grado, no puede acordarse, sino por la concurrencia de una causa de notoria gravedad, de la que se deriven graves perjuicios para el menor, tal como establece el art. 170 CC. En base e lo expuesto, la Audiencia considera que en el caso contemplado, no se desprende la gravedad de la conducta del padre, pues la falta de asistencia económica y el incumplimiento del régimen de visitas, es consecuencia de la negativa vivencia y desarrollo de la crisis entre los progenitores, sin que se hayan adoptado las medidas oportunas tendentes al cumplimiento forzoso de las obligaciones que atañen a ambos progenitores, a excepción de la denuncia por abandono económico de la familia, que ya ha obtenido la correspondiente respuesta en el ámbito penal con la condena impuesta al padre, que no puede determinar, de no persistir en la reiteración de los hechos, la duplicidad de la sanción, ahora por vía civil, de privarle de la patria potestad y de toda comunicación con el hijo menor (en sentido similar se expresa la SAP Barcelona 21 de septiembre de 1999).

Por otra parte, considero que, cuando el Juzgado de Primera Instancia acuerde la privación de la patria potestad, de uno u otro progenitor, o de ambos, deberá razonar adecuadamente su resolución, pues no es inusual que se limite a declarar que el interés del niño o de la niña es privar parcialmente de la patria potestad a uno de los progenitores y confiar la guarda y custodia al otro, dando por sentado que el progenitor privado de la patria potestad ha incumplido sus deberes legales, pero sin la debida acreditación de ello.

2- Por Sentencia dictada en causa criminal.

Algunos han pensado que este precepto establece una dualidad de cauces procesales alternativos para la común aplicación (en el proceso civil o en el penal) de la privación de la patria potestad por incumplimiento de sus deberes.

El T.S., parece dar por zanjada esta cuestión en la Sentencia de 11 de septiembre de 2000, que, además, establece claramente la diferencia de efectos que tiene, a la hora de acordar la privación de

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