Patria Potestad

Introducción

Universalmente se ha caracterizado a la Patria Potestad como el conjunto de deberes y derechos adjudicado a los padres respecto de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad no emancipados. Está noción que proviene del Derecho Romano, ha subsistido hasta nuestros días sin demasiadas modificaciones, y así ha recibido consagración legislativa.

Sin embargo sus notas definitorias no perfilan estrictamente el polimorfismo de la tarea paterna, y si bien ese conjunto caracteriza a la Institución misma no agota el cúmulo de funciones que, actualmente, la madre y el padre deben satisfacer. Esta responsabilidad ha perdido sus notas tradicionales para evolucionar hacia un concepto más complejo, en el cual la misión de los padres va adquiriendo progresivamente una dimensión social, alejándose en consecuencia del modelo histórico que situaba a la patria potestad dentro de la esfera íntima de la familia.

Puede afirmarse, entonces y es lo que desarrollamos en el siguiente trabajo, que los padres tienen ante sí, ante los hijos, y ante la sociedad, una tarea de profunda gestión consistente en la crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a desempeñarse en el medio social como adultos responsables.

PATRIA POTESTAD: RESPONSABILIDAD DE LA CRIANZA

RELACIONES JURÍDICAS PERSONALES ENTRE PADRES E HIJOS

I. El padre y la madre tienen determinados derechos y deberes personales (extra-patrimoniales) respecto del hijo, que derivan de su condición de padre y madre, ejerzan o no ejerzan la patria potestad sobre el hijo, o tengan limitado su ejercicio.

El estudio de esos derechos y deberes corresponde en principio al derecho de Familia y no al estudio de la patria potestad; pero esa separación no puede ser absoluta porque a veces el funcionamiento de la patria potestad se ve influenciado por aquellos derechos y deberes

Los principales entre tales derechos son:

a) El derecho de ser honrados y respetados por sus hijos, cualesquiera que sea el estado y condición de éstos (C.C., art. 261, encab.).

b) El derecho de visitar al hijo durante su niñez y adolescencia, aunque no ejerzan la patria potestad o ejerciéndola no busque la guarda del hijo (L.O.P.N.A., art. 385) y del cual trataremos después de referirnos a la guarda.

c) El derecho de disponer sobre sus funerales y sepultura (salvo que exista derecho preferente de otra persona).

II. Pero, además, el padre o la madre que ejerce la patria potestad sobre el hijo tiene, en virtud de la misma, un conjunto adicional de deberes y poderes sobre la persona del hijo. Los principales de ellos pueden agruparse en dos: la guarda y la representación en la esfera personal.

Tradicionalmente se decía que en sentido amplio la guarda paterna (llamada frecuentemente guarda a secas), comprendía todos los derechos y poderes del padre sobre la persona del hijo, excepción hecha del poder de corrección que por razones históricas y no sistemáticas se solía considerar separadamente (muchas veces con el inapropiado nombre de “derecho” de corrección).

La Ley de Reforma Parcial del Código Civil expresamente incluyó el poder de corrección dentro de la guarda al decir que ésta “comprende la custodia, la vigilancia y orientación de la educación del menor, así como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y moral” (C.C., art. 265, encab.).

CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA CRIANZA O GUARDA

Establece la ley que la responsabilidad de la crianza “comprende el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (LOPNA, art. 358 “Contenido de la Responsabilidad de Crianza”).

1° Aún cuando no haya texto legal que así lo exprese, podría decirse que, en principio, la guarda comprende todas las facultades y deberes paternos que requiere la adecuada protección de la persona –física y moral o intelectual- del hijo. Sin embargo, debe considerarse ajena a la guarda la facultad de celebrar actos jurídicos válidos en nombre del hijo, aun cuando tengan por objeto la protección de la persona de éste, ya que esa facultad forma parte del poder de representación, que es un poder distinto de la guarda.

2° La enumeración completa de las facultades y deberes paternos que comprende la guarda por lo menos es muy difícil. Cuando nos referíamos a esa enumeración como forma de señalar el concepto de guarda transcribimos sucesivas disposiciones legales venezolanas cada una de las cuales aumentaba la lista de tales facultades hasta llegar a la enumeración contenida en la vigente L.O.P.N.A. pero tampoco parece, ni lo dice la ley, que esa última enumeración agote el contenido de la guarda paterna.

Por lo demás, resulta muy difícil, si no imposible, definir cada una de esas facultades enumeradas por la Ley de modo tal que cada una de ellas quede delimitada frente a las demás en forma excluyente. En efecto, todas las funciones o facultades enumeradas están muy vinculadas entre sí de modo que, frecuentemente, un acto de ejercicio de poder de guarda implica el ejercicio de varias de esas facultades y en el caso de que los padres impongan una corrección no es difícil que ello, al mismo tiempo, sea una forma de ejercer las demás facultades enumeradas por la ley.

3° En todo caso, vale la pena hacer algunas indicaciones sobre algunas de las facultades que comprende la guarda que no saltan a la vista cuando se lee la norma de la L.O.P.N.A. comprende la facultad de decidir lo relativo a su alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general; tomar todas las medidas necesarias para asegurar su vigilancia, incluida en esta la vigilancia de amistades, lecturas y correspondencia; orientar su educación lo que comprende determinar el género de ésta, escoger educadores y planteles y si el hijo estudia en institutos oficiales de Educación Básica decidir si ha de recibir educación religiosa; imponer correcciones al hijo, etc. Naturalmente debe destacarse que tales facultades tienen su fundamento y límites en la finalidad para la cual han sido conferidas: la protección del hijo. Su ejercicio para otros fines o más allá de los límites señalados constituiría pura y simplemente un ejercicio abusivo de las facultades inherentes a la guarda y, por ende contrario a Derecho. En la apreciación correspondiente es necesario tomar en cuenta las circunstancias individuales de cada caso, tales como la edad del hijo, su salud, aptitudes, inclinaciones, carácter, medio circundante, etc.

4° Conviene hacer hincapié en alguna de las facultades en campos como la educación y la vigilancia del menor, salud física o intelectual, correcciones y otros, pero el análisis de esas cuestiones no corresponde al Derecho Civil sino al Derecho de Menores.

EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

De acuerdo con el art. 359 de la LOPNA la regla general que el padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente.

A esa norma general se añaden dos especiales:

• En los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la Patria Potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre.

• Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la Patria Potestad, los desacuerdos respecto de los hijos e hijas se resolverán conforme con lo previsto en el artículo anterior.

A esas normas añade la ley para situaciones críticas:

En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente. En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.

Parágrafo Primero: Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar quién ha ejercido la custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes.

Parágrafo Segundo: Si el divorcio o la separación de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4° y 6° del artículo 185

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