Peritaje Penal

ALGUNOS ASPECTOS DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: UNA VISIÓN CRÍTICA A PARTIR DEL “CASO MONTESINOS”

ALGUNOS ASPECTOS DOGMÁTICOS DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: UNA VISIÓN CRÍTICA A PARTIR DEL “CASO MONTESINOS”JOSÉ LEANDRO REAÑO PESCHIERA * PERÚ

* Profesor de Derecho Penal de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

SUMARIO.- 1. Aproximación Inicial.- 2. La Calidad Típica de Funcionario Público.- 3. La Consumación en los Delitos de Corrupción de Funcionarios.- 4. La Existencia de una Asociación Ilícita.- 5. El Rol del Particular en los Delitos Especiales de Función.- 6. Epílogo.

1. Aproximación Inicial

Las investigaciones preliminares y judiciales instauradas a partir de noviembre de 2000 contra Vladimiro Montesinos Torres y su compleja red de corrupción, evidenciaron la presencia de una organización criminal enquistada en las principales instituciones del aparato de poder estatal, integrada por altos funcionarios del régimen del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, e importantes empresarios, quienes se beneficiaron indebidamente del patrimonio del Estado y coadyuvaron al sostenimiento político del mencionado régimen gubernamental.

A partir del 14 de septiembre de 2000, fecha en la que se difundió en los medios de comunicación el video que registró la escena de «transfuguismo político» protagonizada por el entonces Congresista electo Alberto Kouri Boumachar y el ex asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, se hizo manifiesta la participación activa que tuvo este funcionario público durante la gestión presidencial del ingeniero Alberto Fujimori Fujimori, habiéndose erigido como el artífice de una red de corrupción organizada a nivel gubernamental, que utilizó a su favor recursos del erario público, e instrumentalizó a parlamentarios y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público para la consecución de objetivos políticos y crematísticos. Definitivamente, la realidad adquirió visos de ficción cuando el 2 de noviembre de ese mismo año el Ministro de Justicia anunció que Vladimiro Montesinos era beneficiario de US$ 48’000,000.00 depositados en el sistema financiero suizo, los mismos que fueron descubiertos y bloqueados por la Cuarta Fiscalía Especializada en Lavado de Dinero del Cantón de Zürich.

Luego de 10 años de vigencia del Código penal, aprobado en abril de 1991 por Decreto Legislativo N° 635, el denominado «Caso Montesinos» ha puesto de manifiesto sus insuficiencias técnicas y político criminales en materia de delitos contra la administración pública, pues, frente a casos de graves infracciones a los deberes de probidad y lealtad funcionariales, se requieren agudas interpretaciones dogmáticas para no dejar ayunos de tutela bienes jurídicos institucionales, y comprender en el precepto normativo todo el desvalor del comportamiento desplegado por los protagonistas del evento lesivo.

El Código penal clasifica los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos en cuatro secciones; a saber: a) delitos de abuso de autoridad; b) delitos de concusión; c) delitos de peculado; y, d) delitos de corrupción de funcionarios. El objetivo principal de este trabajo es tan sólo delimitar algunos de los problemas dogmáticos que afrontan los jueces al subsumir los actos de corrupción, perpetrados en el marco de la criminalidad organizada, en el catálogo de infracciones punibles previstas bajo la Sección IV (Corrupción de funcionarios) del Capítulo II (Delitos cometidos por funcionarios públicos) del Título XVIII (Delitos contra la administración pública) del Código penal.

Así, con motivo de las investigaciones instauradas contra la red de corrupción liderada por Vladimiro Montesinos Torres, y sólo con relación a los tipos de corrupción de funcionarios, los temas que vienen siendo materia de un intenso debate dogmático en sede judicial son: a) el concepto penal de funcionario público; b) la fase de consumación de los delitos de cohecho pasivo y activo de funcionarios; c) la relevancia jurídico-penal de los actos cometidos en un contexto de criminalidad organizada estructurada desde el poder; y, d) la participación de particulares en delitos especiales de corrupción de funcionarios.

2. La calidad típica de funcionario público

La definición de funcionario público adquiere relevancia en los delitos contra la administración pública a partir de la distinción -de lege lata- entre tipos penales cometidos por «particulares» y delitos cometidos por «funcionarios públicos». Este último grupo de infracciones constituyen verdaderos delitos especiales, en tanto su estructura típica exige una cualidad en el sujeto activo para que pueda ser considerado como “autor” del delito1. En términos generales, es funcionario público aquella persona que ocupa un status especial y que tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe evitar la lesión de los intereses de la administración pública2.

De inicio, debe diferenciarse la noción penal de funcionario público del concepto administrativo o laboral. Así, para efectos penales son funcionarios públicos todas las personas incursas en algún supuesto del artículo 425° del Código penal3. La adopción de está técnica de definición legal en el texto punitivo de 1991, tiene la finalidad de manejar un concepto propio de «funcionario público» en sede penal y desterrar cualquier duda interpretativa.

Sin embargo, en la investigación instaurada contra Vladimiro Montesinos Torres, Alberto Kouri Boumachar, Oscar Doffour Cattaneo y José Francisco Crousillat Carreño por la comisión de delito de corrupción de funcionarios, motivada por el caso de «transfuguismo» antes mencionado, se hizo manifiesta una deficiencia en la definición jurídico penal de funcionario público, en los casos de elección por sufragio popular: ¿debe considerase como tal al funcionario electo, o, por el contrario, dicha cualidad se adquiere a partir de la recepción de credenciales y juramentación del cargo ante el Jurado Nacional de Elecciones, esto es, con la asunción efectiva de la función?.

Respecto a los elementos que configuran la noción de «funcionario público», la doctrina especializada y más autorizada exige la concurrencia de un elemento subjetivo, expresado en la existencia de un título, y otro de naturaleza objetiva, vinculado a la participación efectiva en la función pública4.

Ahora bien, la existencia del título y la participación efectiva en la función pública ha de ser determinada en sede penal a partir del momento en que el sujeto tiene capacidad para atentar

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