Procesal penal reflexion prision preventiva

PRISIÓN PREVENTIVA

En primer lugar quiero agradecer a los organizadores al tenerme en cuenta para esta actividad que me honra profundamente, y al mismo tiempo aprovechar para agradecer al resto de mis compañeros expositores por brindarme la posibilidad de compartir con ellos este momento.

INTRODUCCIÓN

Lo que vengo a tratar de mostrar aquí son algunos problemas que tiene el instituto de la prisión preventiva tanto desde un punto de vista conceptual como desde un punto de vista práctico, más concretamente, desde la justificación de su aplicación por parte de la doctrina del TSJ de Córdoba.

A los fines de ordenar mi exposición he formulado las objeciones que puedo plantear en cinco aspectos: una dimensión ontológica del problema, una dimensión dogmática, una dimensión filosófica, una dimensión lógica y una dimensión jurídico-procesal.

Debo resaltar que estas ideas que he de transmitirles no tienen pretensión definitiva sino que procuran actuar como disparadores para la reflexión de los colegas en cuanto a los fundamentos en los que históricamente se ha asentado la prisión cautelar y a partir de esa crítica, motivar a la búsqueda de alternativas válidas a esta clase de medidas.

DIMENSIÓN ONTOLÓGICA DEL PROBLEMA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:

En este sentido debo decir que el primero de los problemas que tiene la prisión preventiva está dado por la distinta dimensión que tiene el concepto de “probabilidad”, por un lado en cuanto a la existencia del hecho como a la participación del imputado en la comisión del mismo y por otro, en cuanto a la posibilidad de riesgo para el proceso que pudiera llegar a provocar la libertad del imputado.

Cuando me refiero a la idea de distinta dimensión tengo como objeto mostrar que la noción de probabilidad se proyecta de distinta manera en cada uno de los aspectos arriba mencionados.

La noción de probabilidad en cuanto a la existencia del hecho y a la participación del imputado (o fumus bonis iuris) constituye un juicio valorativo hacia el pasado en el sentido que pretende, a partir de los elementos de prueba que pudieran surgir de la causa, afirmar o negar que un hecho ocurrió y que esa ocurrencia encuentra su causa eficiente en algún tipo de conducta desplegada por el imputado.

Por el contrario, la noción de probabilidad en cuanto a la existencia de riesgo procesal (o periculum in mora) tiene una proyección hacia el futuro en el sentido que lo que se procura es elaborar un juicio de probabilidad a partir de los elementos con los que contamos en el presente acerca de si determinados hechos ocurrirán en el futuro.

En este sentido lo que procura determinarse es si a partir de los elementos con los que contamos en la actualidad podemos hacer una previsión acerca de cual será la conducta del imputado en caso que el mismo se encontrare en libertad mientras se lleva adelante la tramitación del proceso.

Esta distinción ontológica sin duda alguna tiene implicancias en el instituto las cuales surgen incluso desde un plano intuitivo. Pensar la idea de analizar la probabilidad de que algo hubiera ocurrido nos vincula directamente con algo que podemos suponer tiene arraigo científico: la investigación histórica. En definitiva, la investigación penal no es otra cosa que una forma particular de investigación histórica.

Ahora bien, si lo que tenemos que hacer es un juicio de probabilidad en relación a la posible ocurrencia de hechos futuros, intuitivamente lo que nos surge tiene directa relación con lo místico: no hacemos otra cosa más que futurología.

DIMENSIÓN EPISTEMOLÓGICA DEL PROBLEMA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Esta distinción ontológica también tiene implicancias epistemológicas en sentido de preguntarnos: ¿cómo es que podemos llegar a conocer, con una pretensión convictiva fuerte (ya que necesitamos arribar a un juicio de probabilidad), qué conducta ha de asumir una persona en el futuro?. ¿Cuáles son las pruebas de las que podremos valernos para emitir un juicio en ese sentido? ¿Existe la posibilidad de vincular el concepto de “prueba” acerca de esa peligrosidad como lo desarrolla la doctrina que sostiene la necesidad de un proceso penal sustancialmente cognocitivista?

Un modelo epistemológico cognoscitivista es uno según el cual los procedimientos de fijación de los hechos se dirigen a la formulación de enunciados fácticos que serán verdaderos si los hechos que describen han sucedido y falsos en caso contrario. En otras palabras, la fijación judicial de los hechos no puede ser consecuencia de un puro decisionismo sino el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye existencia independiente. En virtud de esto es que el concepto de verdad requerido por el modelo es el de verdad correspondencia y el principal criterio de verdad es el de la contrastación empírica.

La resolución que dispone una prisión preventiva suele presentarse como un silogismo que a partir de una premisa mayor (la norma jurídica aplicable, en este caso, el artículo 281 C.P.P.C.) y una premisa menor (la premisa fáctica) concluye con una norma jurídica singular.

El problema que tienen las resoluciones que disponen una prisión preventiva se encuentran fundamentalmente en la premisa fáctica, o sea, en el supuesto de hecho que justifica la aplicación de la norma.

El 80% de las prisiones preventivas se apoya en premisas fácticas consistentes en meras generalizaciones disfrazadas de elementos de relevancia para el caso particular donde se termina concluyendo a la postre que “existe riesgo de fuga y/o entorpecimiento por parte del imputado”.

El problema de esta premisa fáctica es que resulta a todas luces incontrastable empíricamente precisamente por el carácter general de muchas de las premisas fácticas que la componen.

DIMENSIÓN DOGMÁTICA DEL PROBLEMA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva encuentra tanto en el fumus bonis iuris como en la noción de periculum in mora dos condiciones necesarias pero no suficientes individualmente consideradas como para sustentar la privación de libertad cautelar, o sea que no puede haber PP sin que se hagan presentes ambas condiciones. La PP procede si y solo si se hacen presentes esas condiciones.

Ahora bien, si bien ambas constituyen condiciones necesarias de la prisión preventiva, solo una de ellas, la del fumus bonis iuris, resulta respetuosa de dos nociones constitucionales fundamentales: por un lado, un presupuesto básico del derecho como es la de reconocer en el prójimo a un ser humano con todos sus atributos; y por otro, ya un poco más concreto y relacionado al Derecho Penal, la idea de derecho penal de acto como contraposición a la de derecho penal de autor.

Por su parte, la dimensión hacia el futuro que plantea por definición la noción de probabilidad de riesgo procesal constituye una franca e innegable vulneración a esos dos principios que he señalado arriba.

En primer lugar, y como fuera dicho, si el sustento de la prisión preventiva es un análisis de probabilidad acerca de si el imputado va a realizar, en caso que se encontrara en libertad durante la tramitación del proceso, algún tipo de conducta riesgosa para el mismo, implica de alguna forma negar por principio algunos de los principales atributos que tenemos los seres humanos y que son derivados de nuestra condición, a saber: el principio de autodeterminación y el principio del libre albedrío.

El primero implica la posibilidad que tenemos los seres humanos de dirigir nuestras acciones a partir de las decisiones que tomemos según nuestra propia voluntad; el segundo implica la posibilidad de elegir libremente entre ese elenco de decisiones posibles. O sea, por un lado, asumirme como un ser capaz de decidir y por otro, reconocerme como dueño de esa decisión, o sea, como libre para elegir.

Asumir la existencia de la PP consiste en tratar de relacionar una serie de elementos con los que contamos a los fines de evaluar si de los mismos puede surgir como probable que la libertad de una persona constituirá un riesgo para el proceso penal.

En esta dirección, si nosotros receptamos la prisión preventiva como instituto es porque asumimos la posibilidad de que ese instituto sea aplicado y en este sentido, la aplicación concreta del instituto a un caso particular implica afirmar que al menos en ese caso y aunque existieran muchos elementos que pudiéramos utilizar para presumir que la libertad del imputado acarrearía un peligro para el proceso, no creemos que la persona pueda actuar de una forma distinta a la que todos esos elementos señalan.

Si decimos que Juan debe ser privado de su libertad según el régimen de prisión preventiva en virtud que: tiene una condena anterior que le impediría gozar de condena condicional, el delito por el que está imputado tiene una escala penal altísima, ha estado imputado antes por otros delitos y cuando recuperó la libertad fue declarado rebelde, etc., estamos negando en él la posibilidad de autodeterminarse y elegir actuar de modo distinto en este caso particular, y por tanto estamos negando en relación a Juan la vigencia de esos principios.

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