Proporcionalidad Y Ley Penal
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2R0e0v7is]t a de Derecho Vol. XrXe c- Nenº s1i -o Jnuleios 2007 Páginas 359-36549
Recensiones
Gloria Patricia Lopera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un
modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de E studios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2006 (661 pp.)
La obra in comento aborda la problemática del control de constitucionalidad de las
leyes penales desde sus principales enfoques jurídicos: la Teoría del derecho, la Teoría
de los derechos fundamentales y el Derecho penal. A mayor abundamiento, podemos
estructurarla en tres partes: la primera de ellas pone de manifiesto la consolidación del
principio de proporcionalidad como herramienta argumentativa de control constitucional
de las leyes; la segunda aborda el tratamiento otorgado a dicho principio por doctrina
penal; y la tercera, desarrolla la aplicación del juicio de proporcionalidad en el control de
constitucionalidad de las leyes penales desde la perspectiva de “prohibición de exceso”.
La autora toma las herramientas suministradas por la teoría de los derechos fundamentales
y la teoría de la argumentación jurídica de Alexy para desarrollar su propuesta
de modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, que se articula en torno a
tres elementos: una teoría acerca de la estructura normativa de los derechos fundamentales
–asentada en mandatos de optimización–; una teoría amplia acerca del contenido protegido
por tales derechos y otra externa acerca de sus límites; y finalmente, el desarrollo
de una estructura argumentativa a través del principio de proporcionalidad destinado a
establecer el contenido definitivo protegido por los derechos fundamentales.
La autora toma como referencia la utilización del principio de proporcionalidad
como herramienta argumentativa en el control de constitucionalidad de las leyes penales:
a partir de una concepción de la constitución como un orden marco o abierto, el juicio
de proporcionalidad resulta un mecanismo idóneo para hacer frente a la tensión entre
democracia y derecho que subyace de los estados constitucionales. E n este sentido, debemos
destacar el tremendo esfuerzo que realiza la autora para establecer unos criterios de
diferenciación entre la validez –la pertenencia a un mundo constitucionalmente posible– y
la legitimación externa de la ley penal, criterios que deben servir como presupuestos a los
límites del juicio de constitucionalidad. Así, el principio de proporcionalidad, postula
la autora, ofrece una estructura argumentativa allí donde existen varias alternativas de
interpretación, mediante un procedimiento que permite tomar todos los argumentos
materiales a favor y en contra de la norma adscrita, que servirá como premisa mayor del
juicio de constitucionalidad.
Tomando un concepto amplio del principio de proporcionalidad articula su aplicación
en el juicio de constitucionalidad en cinco etapas: Las dos primeras (adscripción
prima facie a una disposición de derecho fundamental y examen de la legitimidad del
fin perseguido por la actividad legislativa) permiten entablar la colisión entre razones
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normativas prima facie en contra y a favor de la norma enjuiciada; y las tres fases restantes
constituyen la aplicación del principio de proporcionalidad propiamente tal (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
La autora también pone de manifiesto que el principio de proporcionalidad permite
el establecimiento de distintos grados de intensidad en el control de constitucionalidad.
Justamente, en los casos de control intenso la competencia del legislador decrece y, en
consecuencia, se amplía la competencia revisora del TC. E ste tipo de control encuentra
su natural ámbito de aplicación en el derecho penal, puesto que supone la intervención
estatal más intensa en los derechos fundamentales y donde menos seguras son las premisas
empíricas que avalan su idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad.
Otro aspecto que destaca este estudio es la función sistematizadora del principio
de proporcionalidad (en sentido amplio) de los principales límites materiales al poder
punitivo desde hace tiempo forjados por la cultura jurídica penal. Así, el principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos se encuadra dentro de las razones normativas
prima facie en contra o favor de una intervención penal legislativa, el principio de lesividad
de la conducta en el subprincipio de idoneidad y el principio de intervención
mínima en el subprincipio de necesidad.
N o obstante, esta concepción del principio de proporcionalidad suscita roces con el
legislador. Así, la inclusión del principio de correspondencia con la realidad en el juicio
de constitucionalidad a través
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