Prueba Indiciaria

En primer lugar, tenemos que destacar la importancia de la prueba como piedra angular de todo el razonamiento jurídico. La prueba es un aspecto fundamental del Derecho porque es su conexión con la realidad. El Derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. En verdad, la prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres. Pero lo hace también justo; porque un Derecho perfectamente coherente e ideal pero aplicado a tientas o sin correlación con la realidad, sería inicuo.

Toda norma tiene un elemento de hecho (tatbestand o fattispecie) que establece la condición de realidad para la aplicación de la parte resolutiva. La disposición o resolución ordenada por la norma debe, como dicen los franceses, "plaquer sur le concret". Esto significa que la norma tiene que aplicarse exactamente sobre lo concreto, haciendo coincidir la realidad actual con la realidad potencial o presupuesta constituida por el tatbestand o fattispecie.

¿Qué es probar? Francisco Ricci, en su clásico Tratado de las Pruebas, nos dice en forma muy precisa que "Probar vale tanto como procurar la demostración de que un hecho dado ha existido, y ha existido de un determinado modo y no de otro"[1]. Y Marcel Planiol y Georges Ripert, en ese monumental Tratado de Derecho Civil que legaron a la cultura jurídica, explican que "En un sentido amplio, probar es establecer la exactitud de una proposición cualquiera; en el sentido judicial, probar es someter al juez de un litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la otra"[2]. Adolfo Buylla y Adolfo Posada, en el Prólogo a la edición española del Tratado de las Pruebas de Ricci, enseñan que la prueba consiste en procurar, "por cuanto medios sugiere la lógica, producir en nuestra consciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia"[3].

Los hechos proporcionan así el principio de realidad, sin el cual la norma no sería sino una quimera o una arbitrariedad. Por consiguiente, la prueba como método riguroso para establecer la veracidad de los hechos es un elemento esencial del Derecho y al cual es preciso darle la máxima atención y tratarlo con el máximo rigor. Y es por ello que la prueba es, al mismo tiempo un derecho y un deber: todos tenemos derecho a pretender probar ciertos hechos, i.e., a procurar en el otro el mismo convencimiento que existe en nosotros mismos; pero nadie puede quedar exento a su vez de probar lo que afirma, ni la parte que alega o acusa ni aquel a quien le corresponde resolver la cuestión (juez, autoridad administrativa o árbitro) porque ello equivaldría a dar carácter de Derecho al desvarío o al abuso.

2. Relatividad de la fuerza probatoria

Es muy importante destacar en la definición de Buylla y Posada el adjetivo "pleno" que estos autores utilizan al mencionar el grado de convicción que debe procurar la prueba. No significa que toda prueba sea plena en sí misma; pero sí que todo aquello que debe ser probado con una conjunción de pruebas de diverso tipo persiga producir un convencimiento pleno. Las consecuencias jurídicas no pueden derivarse de inferencias etéreas, de presuposiciones ligeras: tiene que haber convencimiento pleno de que una situación es lo que es para que ello tenga efectos jurídicos.

La prueba busca la verdad, persigue tener un conocimiento completo de las cosas sobre las cuales deberá aplicarse una norma jurídica. Pero como el absoluto es imposible para el hombre, lo probado será siempre un mero acercamiento a la verdad sin llegar nunca al conocimiento total del hecho.

De ahí que la prueba tenga grados, según el mayor o menor grado de convencimiento que nos aporte sobre la verdad de lo afirmado.

No es cierto que todas las formas de probanza tengan igual valor: las hay más convincentes (un documento) y menos convincentes (un testimonio o una coincidencia), hay pruebas cuya inmediatez permite una inferencia más segura, casi obvia (se encontró a la esposa con otro hombre, ambos desnudos en el lecho, por lo que se puede inferir casi con seguridad plena que sostenían relaciones sexuales adúlteras) y otras pruebas respecto de las cuales las inferencias son más dudosas, ofrecen más alternativas y ramificaciones que hacen difícil obtener un convencimiento sólo a partir de ellas (ha habido una violación en el barrio y vemos a un hombre desnudo corriendo de noche por la calle: podemos pensar que es el violador pero también que está huyendo de un marido celoso que casi lo descubre en su dormitorio o quizá que lo acaban de asaltar o que ha estado jugando a las cartas con amigos mafiosos y ha perdido hasta la camisa).

Los métodos de probanza difieren en eficacia y por eso es que exigen distintas severas precauciones en su uso: cada tipo de prueba ofrece un grado diferente de convicción sobre lo probado. Hernando Devis Echandía destaca que los diferentes medios probatorios pueden tener distinta intensidad de fuerza de probanza y es por ello que se habla de grados de eficacia probatoria[4]. Existe un umbral encima del cual, cualquiera que sea el grado de convicción, se considera verdad para efectos prácticos; y debajo del cual, aun cuando todavía subsista un cierto grado de convicción, ésta es tan tenue o insegura que no puede ser tomada en cuenta por el Derecho sin caer en la ceguera o en la fantasía.

Alsina explica que la consciencia del juzgador, activada por la prueba, pasa por etapas sucesivas que son los distintos grados de conocimiento. La primera etapa es la ignorancia, cuando no hay conformidad entre las pretensiones de las partes y todavía la prueba no ha cumplido su función respecto de ellos. Con relación a esos hechos que están todavía al margen de toda prueba formal, Alsina insiste en que el juez no puede tenerlos por existentes aun cuando correspondan a sus intuiciones, prejuicios o conocimientos personales; principio que los antiguos simbolizaron colocando una venda en los ojos de la estatua de la Justicia. ¡Sabio consejo de este viejo maestro del Derecho Procesal que no debería ser nunca olvidado por todos aquellos a quienes les corresponda resolver una controversia jurídica, sean jueces, autoridades administrativas o árbitros! La segunda etapa surge cuando se presenta algún medio probatorio que crea en el juzgador una idea todavía imperfecta, poco sólida, de que los hechos puestos a prueba pueden haber sucedido; el ánimo del juzgador se encuentra tocado por la probabilidad de la existencia del hecho, aunque todavía no ha confirmado la existencia efectiva de ese hecho. Sólo cuando la investigación revela que hay uniformidad entre el hecho afirmado y los resultados obtenidos de manera consistente por las pruebas ofrecidas, se llega a la verdad jurídica[5].

Incluso, dado que las diferentes pruebas suministran diferentes grados de conocimiento o certeza, el maestro Alsina tiene el cuidado de incluir en su Tratado una sección titulada "Fuerza probatoria" respecto de cada una de las pruebas que va examinando en detalle: confesión, prueba instrumental, prueba pericial[6]. Y concluye Alsina de manera general: "Este proceso lógico [de encontrar la verdad] está vinculado al régimen de la prueba, en cuanto a los medios que sirven para producirla y al procedimiento para valorarla, de lo cual resulta que los distintos grados del conocimiento dependen de la eficacia de los elementos que se hayan utilizado en la investigación"[7].

Respecto de este tema tan delicado relativo al valor de convicción de la probanza, hay que tener cuidado con las comparaciones entre el Derecho Privado y el Derecho Penal. El razonamiento analógico en este caso debe ser asumido en la forma más cautelosa posible porque uno y otro campo del Derecho protegen valores diferentes y, por ello, tienen sensibilidades y seguridades distintas. En el campo penal hay una necesidad de condenar al sujeto antisocial y hasta peligroso, por lo que la actitud es fundamentalmente inquisidora. En cambio, en los campos civil y comercial, de lo que se trata es de ordenar de una manera racional los intereses individuales dentro de una economía de mercado y, por consiguiente, proporcionar previsibilidad a los actores económicos para que puedan actuar racionalmente dentro del mercado. Esto significa que hay que tener una gran precaución para no hacer inferencias excesivas y para no admitir acrobacias probatorias que sólo contribuirían a crear inseguridad y desconfianza en el mercado.

Y esta reflexión se aplica incluso a los procedimientos sancionatorios vinculados a derechos privados que no merecen la protección penal, los que se rigen por el principio de parquedad imaginativa en la apreciación de los hechos, que corresponde a la esfera del Derecho privado, aunque persigan una sanción. Ello es así porque, aunque se encuentre en juego la exigencia de cumplimiento de un régimen legal establecido, hay que tener en cuenta que no se está tratando con delincuentes que atacan los derechos fundamentales de la persona sino con hombres de negocio que buscan protección y estabilidad para sus derechos privados porque ello es condición esencial de seguridad jurídica para realizar su actividad sin ahogar la iniciativa privada. Esa protección y estabilidad incluye que sus derechos y sus conductas no sean evaluadas alegremente o novelísticamente sino que la prueba de lo que pueda imputárseles sea estricta y se interprete restrictivamente.

3. Los tipos de prueba según el grado de certeza.

Si intentamos una tipologización de los medios probatorios

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