RETROACTIVIDAD

LA RETROACTIVIDAD :

La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación. Retroactividad en su sentido etimológico significa «retro agere», accionar hacia atrás, obrar hacia atrás; de acuerdo con las fuentes romanas se acude a las siguientes expresiones: «retroagitur», «reducitur» o «res retroducitur»

benjamín Constant afirma que es el más grande atentado que la ley pueda cometer; es el desgarramiento del pacto social ;es la anulación de las condiciones en virtud de las cuales la sociedad tiene derecho a exigir obediencia al individuo , pues la retroactividad arrebata a este las garantías que aquella le asegura a cambio de esa obediencia; la retroactividad quita a la ley su carácter la ley que es retroactiva no es ley

la retroactividad consiste en la aplicación de la ley a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, es decir, con eficacia hacia atrás.

Retroactividad es cuando una norma puede tener vigencia hacia atrás. Ejemplo la retroactividad penal. Un delito al cometerse tenía una pena de 10 años. Más adelante sale una nueva ley que sólo establece 8 años de pena.

Toullier se pronuncia en el mismo sentido: dice si las leyes pudieran tener efectos retroactivos no habría más libertad ni seguridad.

Se han formulado al respecto varias teorías

1) Teoría de los derechos adquiridos. Está basada en la distinción entre derechos adquiridos y simples esperanzas, y sostiene que lo debe investigarse, no es si un derecho ha sido adquirido sino si el hecho se ha cumplido bajo el imperio de la ley anterior. Agrega que las leyes operan directamente sobre los hechos y actos, causas que originan las relaciones intersubjetivas para asignarles consecuencias jurídicas.

Sostienen esta teoría, Blondeau el primero que la expuso en 1809, Merlin, etc.

- Derechos adquiridos o simplemente derechos, son aquellos que se han incorporado ya a nuestro patrimonio.

- Expectativas o esperanzas (también llamadas, aunque no con tanta propiedad, "derechos en expectativa"), son simples posibilidades de adquirir un derecho; se trata de algo no realizado y que, por lo tanto, implica la contingencia de que se frustre. "Por ejemplo, las antiguas leyes españolas, vigentes en nuestro país hasta que se sancionó el Código Civil, reconocían el derecho de sucesión al intestato entre colaterales hasta el décimo grado. Ahora bien, supongamos que de acuerdo con esas leyes, Primus esperaba recoger la herencia de Secundus, su pariente de séptimo grado, quien no tenía ascendientes, ni otros colaterales preferentemente llamados a sucederle; pero antes de fallecer Secundus, se dicta el Código Civil, cuyo artículo 3585 limita el derecho de sucesión entre colaterales, hasta el sexto grado.

La esperanza legítimamente concebida por Primus de suceder a Secundus, queda destruida. Si por el contrario, Secundus hubiera fallecido antes de entrar en vigencia el Código Civil, Primus hubiera tenido entonces un derecho adquirido y la ley nueva no hubiera podido privarle de la sucesión de aquél, sin incurrir en retroactividad".

En conclusión, cuando una nueva ley afecta derechos adquiridos, es retroactiva; en cambio, no lo es, cuando sólo afecta simples esperanzas.

Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, caracterizan de otra manera el concepto de derecho adquirido. Distinguen entre facultad legal y ejercicio de esa facultad, argumentando así: "Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce aptitudes, nos abre facultades, las cuales nos deja generalmente libres de usar o no.

Mientras nosotros no hayamos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo, según ciertos modos determinados. Pero este derecho no lo adquirimos sino cuando recurrimos a esos modos y que nuestra aptitud, en el hecho se ha manifestado para el acto necesario para su utilización.

El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo se ha materializado en ese acto, traducido exteriormente por él, es constitutivo del derecho adquirido". "En una palabra, para que exista el derecho adquirido en el sentido que nos ocupa, no basta tener un derecho, es necesario que haya sido ejercido.

En conclusión, derecho adquirido es el derecho ejercido y, expectativa, es el derecho no ejercido. Lógicamente, la ley que afecta un derecho ejercido es retroactiva, no siéndolo en caso contrario.

Este planteo enfoca aquellos casos en que el nacimiento del derecho subjetivo depende de un acto voluntario del individuo, como sucede en materia de contratos, etc. Sin embargo, hay casos en que el derecho nace sin necesidad de ningún acto voluntario, como ocurre en las sucesiones al intestato, en que el derecho es adquirido por los herederos y legatarios, al producirse la muerte del causante.

2) Teoría de los efectos pasados y futuros (Planiol, Roubier, etc.). Planiol, criticando la teoría anterior, sostiene que nadie ha podido dar una noción precisa del derecho adquirido, razón por la cual son tantas las controversias planteadas.

Su teoría se basa en la distinción entre los "efectos ya producidos" y los "efectos futuros" de los hechos y actos jurídicos. La ley es retroactiva si actúa sobre los primeros y no lo es cuando actúa sobre los segundos. Queda entonces bien claro que para Planiol una ley que modifique los "efectos" posteriores a su sanción, de hechos o actos jurídicos realizados con anterioridad a la fecha del comienzo de su obligatoriedad, no es retroactiva. Al respecto conviene aclarar, que cuando los "efectos futuros" deben ser regidos por la ley precedente, se habla de supervivencia de la ley anterior.

Con mayor razón, la ley es retroactiva cuando se aplica a los actos jurídicos anteriores a su aprobación, estableciendo, por ejemplo, que deberán realizarse de nuevo, llenándose otras formalidades, etc.

Esta teoría reviste mucho interés para nosotros, porque en ella se inspira el régimen vigente sobre aplicación del derecho en relación al tiempo.

"La distinción entre derechos ya ejercidos o aptitudes realizadas y derechos no ejercidos o aptitudes no realizadas, equivale con bastante aproximación a la distinción entre efectos ya producidos y efectos futuros; los efectos ya producidos, no son sino el resultado del ejercicio de los derechos o de la realización de las aptitudes. Pero la fórmula de Planiol nos parece científicamente preferible, porque al tomar como base la distinción entre efectos producidos y efectos futuros, se coloca en un punto de vista más objetivo y, por lo mismo, más fácil de apreciar".

3) Teoría de los hechos cumplidos (Ferrara). Esta teoría extiende el concepto de retroactividad más que la anterior, porque sostiene lisa y llanamente que todo hecho o acto jurídico, en sus aspectos formal y material, igual que sus consecuencias o efectos, sean presentes, pasados o futuros, deben someterse a la ley que regía al tiempo en que el hecho se realizó. Por lo tanto, la nueva ley no debe aplicarse tampoco a los efectos posteriores a su aprobación claro que de hechos jurídicos anteriores, pues en tal caso se incurriría en retroactividad.

García Maynez “acepta este planteo, aunque su opinión completa sea diferente —como veremos—, pues dice al criticar la tesis de Roubier: "De acuerdo con la tesis de Roubier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derecho no realizados de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubier habla de efectos no realizados, no alude a las consecuencias de derecho consideradas en sí mismas, sino al hecho de su realización efectiva, es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejercicio de aquél o el cumplimiento de ésta pueden prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por una ley posterior, es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que existía ya antes de la iniciación de su vigencia”.

En el terreno doctrinario, esta teoría, por su claridad y precisión, me parece la más aceptable de todas.

4) Teoría de las situaciones jurídicas abstractas y concretas (Julien Bonnecase). Su autor recurre para resolver este problema, al concepto de "situación jurídica " que define como la "manera de ser de cada uno frente a una regla de derecho". A su vez, las situaciones jurídicas pueden ser abstractas y concretas, distinción que conviene precisar, porque, según Bonnecase.

Situación jurídica concreta es, por el contrario, "la manera de ser, derivada para cierta persona, de un acto o un hecho jurídicos que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institución jurídica e ipsofacto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución". Sería el caso del ejemplo dado, para el derecho adquirido.

A mi criterio, esta teoría no tiene ventaja alguna sobre la del derecho adquirido y hasta su misma terminología no es tan clara como aquélla.

García Maynez concluye aceptando que "una ley es retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las consecuencias jurídicas de

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