SENTENCIA EN CONCURSO MERCANTIL

La Sentencia de Concurso Mercantil.

27 de mayo de 2004.

Me ha tocado hablar de la sentencia de concurso mercantil y de sus efectos.

Al hablar de la sentencia, me referiré a su apelación, y al hablar de sus efectos, tocaré los temas de la suspensión de los procedimientos de ejecución, de la separación de bienes que se encuentren en posesión del comerciante, de la administración de la empresa del comerciante, de los efectos en cuanto a la actuación en otros juicios, y de los efectos en relación con las obligaciones del comerciante, éste ultimo, con sus apartados, de la regla general y del vencimiento anticipado, y de los contratos pendientes.

Como se puede apreciar, los temas son por demás interesantes y algunos de ellos verdaderamente complejos, como para pretender despejar las dudas que generan la simple lectura de las disposiciones que de ellos hablan.

Como se puede imaginar, la novedad, la complejidad, y en algunos casos la dificultad para entender el sentido y alcance de algunas disposiciones, dada su poca claridad, en la práctica ya ha generado dudas y controversias, que en ciertos casos, se han planteado ante los órganos jurisdiccionales. Es de esperarse que las controversias que se sustenten en sólidos razonamientos jurídicos por parte de los litigantes, harán que los órganos judiciales vayan estableciendo los criterios más convenientes y eficaces.

Por mi parte, me concretaré a mencionar lo que por su importancia o novedad sobresale o llama la atención, y en algunos casos, a hacer un breve comentario.

TITULO PRIMERO

Capitulo V

De la sentencia de concurso mercantil.

De la sentencia de concurso mercantil, de la cual nos habla la ley en sus artículos 42 a 48, se menciona lo siguiente:

1.- La sentencia que se dicte en virtud de una solicitud o demanda de concurso mercantil, considerará lo manifestado, probado y alegado por las partes, además del dictamen del visitador.

2.- La sentencia contendrá, entre otras cosas, lo siguiente:

a).- La orden al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles para que designe al conciliador.

b).- La orden al comerciante de poner a disposición del conciliador los libros, registros y demás documentos de la empresa, así como los recursos para hacer las publicaciones previstas en la ley.

c).- La orden al comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos antes de la declaración en concurso, salvo los que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, de los que deberá informar al juez.

d).- La orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes del comerciante, con excepción de los créditos laborales a que se refiere la fracción XXIII, del apartado A, del articulo 123 constitucional, ampliados a dos años.

3.- En otro aspecto, se menciona que el conciliador solicitará la inscripción de la sentencia de concurso mercantil en los registros públicos que correspondan y hará publicar un extracto de la misma en el diario oficial de la federación y en uno de los diarios de mayor circulación del lugar donde se siga el juicio.

Las partes que no hayan sido notificadas, se entenderán notificadas de la declaración de concurso mercantil, cuando se haga la última publicación.

4.- La sentencia produce los efectos del arraigo del comerciante, y en el caso de personas morales de quien o quienes sean responsables de la administración, para el efecto de que no puedan separarse del lugar de su domicilio, sin dejar mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado.

COMENTARIOS

De los puntos mencionados, haremos algunos comentarios.

1.- Respecto a que la sentencia considerará lo manifestado, probado y alegado por las partes, además del dictamen del visitador, habrá que tener en cuenta que el asunto llega al conocimiento del juez por solicitud del propio comerciante o por demanda de alguno de sus acreedores.

En el caso de solicitud del comerciante, por obvias razones, el juez considerará únicamente lo manifestado, probado y alegado por dicho comerciante, y muy especialmente, el resultado que arroje el dictamen del visitador, ya que como lo dice el artículo 30, el dictamen tiene por objeto, precisamente, establecer si el comerciante incurrió en los supuestos del artículo 10.

Se estima que el dictamen del visitador, deberá ser congruente con los elementos que el comerciante anexó a su solicitud, de conformidad con lo que establece el artículo 20, pues de lo contrario, se evidenciará incorrección o falta de verdad en el comerciante o en el visitador.

En caso de discrepancia entre los elementos que acompañe el comerciante a su solicitud y el dictamen del visitador, en mi opinión, debe prevalecer el dictamen del visitador, dada su independencia, objetividad y finalidad establecida por el artículo 30.

Ahora bien, en el caso de demanda de declaración de concurso mercantil por parte de algún acreedor del comerciante, el juez, como lo dice el artículo 43, deberá considerar lo manifestado, probado y alegado por el acreedor y por el comerciante, además del dictamen del visitador. En este caso, se establece una verdadera controversia entre el acreedor y el comerciante.

En el supuesto de que el acreedor demande la declaración de concurso únicamente con fundamento en el artículo 10, el juez, al dictar su sentencia, considerará fundamentalmente el dictamen del visitador y lo manifestado, probado y alegado por el comerciante, tendiente a desvirtuar que se encuentra en los supuestos del articulo 10 para ser declarado en concurso mercantil.

Situación distinta será cuando el acreedor demande la declaración de concurso mercantil, no solo con fundamento en el artículo 10, sino también con fundamento en alguno de los supuestos del articulo 11, pues en tal caso, el juez también considerará lo manifestado, probado y alegado por el acreedor, en relación a los supuestos del artículo 11 en que haya fundamentado su demanda.

Al efecto, se tendrá presente que el artículo 11 establece una serie de hechos que son constitutivos de la presunción legal de que el comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones, por lo que, cuando el acreedor fundamente su demanda en alguno de los supuestos del artículo 11, así deberá manifestarlo en los hechos de la demanda, probar tales hechos y alegar en consecuencia. Solo de esta manera, el acreedor podrá aspirar a que se establezcan los hechos generadores de la presunción legal de que el comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones.

En este caso, como lo establece el articulo 1196 del Código de Comercio, si el comerciante niega los hechos que le imputa el acreedor y que son constitutivos de la presunción legal de que se encuentra en incumplimiento generalizado de pagos, dicho comerciante tiene la carga de la prueba, para acreditar que no se encuentra en los supuestos del articulo 10 para ser declarado en concurso mercantil.

En mi concepto, el comerciante solo puede desvirtuar la presunción legal de que se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, probando que sus obligaciones vencidas representan menos del 35 % del total de obligaciones a su cargo, y que cuenta con el efectivo y otros bienes de fácil realización para hacer frente a por lo menos el 80 % de sus obligaciones vencidas.

Pesada prueba como se puede apreciar, ya que obliga al comerciante a revelar por completo su contabilidad y el soporte de la misma, como son los comprobantes originales de sus operaciones, que por ley debe conservar debidamente archivados, según lo dispone el articulo 38 del código de comercio.

En este supuesto de demanda de declaración de concurso, fundamentada en alguno de los casos que contempla el articulo 11 para la declaración en concurso, puede no ser tan relevante el dictamen del visitador, si el acreedor prueba los hechos generadores de la presunción legal de que el comerciante se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, y el comerciante no prueba lo contrario.

En otras palabras, estimo que, con independencia del resultado que arroje el dictamen del visitador, si el acreedor prueba los hechos constitutivos de la presunción del articulo 11 en que fundamentó su demanda, y el comerciante no prueba lo contrario, debe ser declarado en concurso mercantil.

Por ultimo, en relación a este tema, se hace notar que el juez esta obligado a considerar en su sentencia, los alegatos de las partes, con lo cual, se puede pensar, que dichos alegatos son vinculativos, con las consecuencias que ello representa.

2.- b).- En lo que hace al contenido de la sentencia, que debe contemplar la orden al comerciante para poner de inmediato a disposición del conciliador, los recursos necesarios para sufragar las publicaciones previstas en la ley, se comenta que este aspecto, en algunos casos, ha motivado el retardo de los procedimientos de concurso, bien porque el comerciante no proporciona los recursos, aun teniéndolos, o bien porque no cuenta con ellos. El retardo se produce porque, como se sabe, la fecha de la última publicación de la sentencia de concurso mercantil, marca el inicio de los términos para iniciar las operaciones del reconocimiento de créditos, y para contar la duración de 185 días de la etapa de conciliación.

2.- c).- En lo que hace a la fracción VIII del artículo 43, se considera digna de comentar porque establece la suspensión de pagos de que goza el comerciante

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