Sentencia Convencionalidad

SÍNTESIS.

De la sentencia impugnada se obtiene, que se declaró que la madre de los menores la señora _________________ debía tener la guarda y custodia de sus hijos menores de edad _______________ y ______________ de apellidos ___________, pese a que no existían pruebas suficientes e idóneas que demostraran que la madre, de éstos últimos, es la más apta –de entre los dos progenitores- para guardar y cuidar de ellos, así como que, el hecho de que la madre tenga la custodia de dichos infantes sea lo más benéfico para ellos; por lo que no se atendió a la convención interamericana de derechos del niño, que debe prevalecer, sobre lo establecido en el artículo 842 del Código Familiar del Estado, que establece que el Juez debe procurar que los menores de 14 catorce años queden al cuidado de la madre.

Es pertinente precisar que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que rige el sistema jurídico de nuestro país desde mil novecientos diecisiete, establece diversas garantías de orden personal y social a favor de los menores, precisamente, en su artículo 4o.

También es pertinente dejar asentado que nuestro país es parte firmante de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, en 1989 mil novecientos ochenta y nueve, en vigor desde el 2 dos de septiembre de 1990 mil novecientos noventa, y ratificada por esta nación el 21veintiuno de septiembre de ese mismo año.

De la Convención sobre los Derechos del Niño, cabe destacar lo prescrito en los dispositivos 3, 9, 12, 19, 20, 21 y 27, que en forma preponderante constriñen a los tribunales judiciales a velar por el interés superior del niño.

En esos términos, como efecto inmediato de esa convención internacional, aparece en el sistema jurídico mexicano el concepto "interés superior de la niñez", el cual implica que en todo momento las políticas, acciones y toma de decisiones con esta etapa de la vida humana, tendrán que realizarse de modo tal que, en primer término, se busque el beneficio directo del niño o niña a quien van dirigidas.

De esta manera, las instituciones familiares heredadas desde el derecho romano sufren una transformación acercándose más hacia la niñez y alejándose más de los intereses de los adultos.

La patria potestad es un ejemplo muy claro de estas transformaciones; antiguamente, implicaba el derecho de vida o muerte que el pater tenía sobre las personas sujetas a él; visión que, poco a poco, fue cambiando para dirigir su foco de atención hacia la niñez, estableciendo no sólo derechos para quien ejerce la patria potestad, sino también deberes, pues los primeros sólo existen en función de estos últimos y para facilitar su cumplimiento. Así, se convierte de un poder, en una verdadera función social.

En este panorama, la aparición del concepto interés superior de la niñez supedita, con mayor claridad, los derechos que las personas adultas pudieran tener sobre un niño o niña, al deber de atenderlos y cuidarlos, buscando siempre el mayor beneficio posible para ellos, como un imperativo de la comunidad hacia las personas que ejercen la patria potestad, con ello, la función social es ahora explícitamente de orden público e interés social.

Por disposición expresa del artículo 1° y 133 constitucional, los tribunales judiciales, al resolver sobre controversias que incidan sobre los derechos de los menores, tienen la obligación de atender a estas disposiciones. Así, constitucionalmente se reconoce en los tratados a la fuente única del derecho internacional y, como consecuencia de lo anterior, el constituyente permanente determinó la incorporación de las normas contenidas en los tratados al sistema jurídico nacional, y las hace vigentes en cuanto se cumpla con los requisitos que la misma establece.

Por otra parte, los artículos 4º, fracción I, 5°, inciso B), fracciones III y V, e inciso D), fracciones I y II, 6º y 23, fracción III, de la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños del Estado de Michoacán de Ocampo, vigente desde el 6 seis de febrero del 2002 dos mil dos, contemplan como derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes, el de vivir en familia y conservar sus vínculos familiares, con la única excepción de que ello no vulnere el interés superior de la infancia; el de expresarse libremente; el de opinar, analizar y criticar todos los aspectos de su vida, tales como el familiar, el escolar, el social, el económico, el cultural, etc; el de que se les tome en cuenta en los asuntos que los afecten y en el contenido de las resoluciones que les conciernen; el de que se les permita opinar respecto de los asuntos de su familia y comunidad.

En las condiciones apuntadas, debe concluirse que toda contienda judicial en que se vean involucrados derechos inherentes a los menores de edad, debe resolverse atendiendo el interés superior del niño.

Por lo que, para determinar quién de los padre debe tener la guarda y custodia de los infantes referidos única y exclusivamente debe atenderse a lo que sea más beneficio para éstos, por lo que el juzgador debe cerciorarse antes de decretarla, quién de los dos progenitores es el más apto y capaz para ejercerla y lo que sea más benéfico para ellos. Máxime que en términos del artículo 4° constitucional el hombre y la mujer son iguales ante la ley, por lo que no existe impedimento legal para determinar, en su caso, la guarda y custodia de los hijos menores de 14 catorce años, a favor del progenitor, si se acredita en el juicio que él es el más apto para cuidarlos; y, además, que el hecho de que queden bajo el cuidado de su madre redunda en perjuicio de éstos. Lo anterior es así, ya que debe prevalecer lo establecido en la convención interamericana de derechos del niño y los artículos 1°, 4° y 133 constitucional, sobre lo establecido en el artículo 842 del Código Familiar. Por ende, resulta ilegal que se haya decretado que la madre debe ejercer la guarda y custodia de los menores, a pesar de que no existe en el subyacente una valoración psicológica de los menores y de sus progenitores, pues la realizada, en el procedimiento, no fue tomada en consideración, por considerarla deficiente y porque no se evaluó si la madre de los menores es o no apta para tener la custodia de los infantes referidos, ni a los infantes en relación con la percepción que éstos últimos guardan respecto de cada uno de sus progenitores.

En el caso que nos ocupa, sin existir las pruebas suficientes y necesarias para determinar lo referente a la guarda y custodia de los referidos infantes; así como a la convivencia de éstos últimos con el progenitor que no conserve la custodia, se determinó, que la madre debía tener la custodia de los mismos.

Cabe indicar, que sí el a quo advirtió, que la prueba pericial en psicología, desahogada a fin de determinar respecto a la capacidad de los ahora contendientes para el ejercicio de la custodia de sus menores hijos, que los dictámenes eran incompletos y no cumplían con los requisitos necesarios para tomarlos en consideración, -por las razones que indicó, trascritas en párrafos que anteceden- a fin de determinar cuál de los dos progenitores es el más apto e idóneo para tener la custodia de los infantes _____________ y ______________ de apellidos ___________, antes de dictar sentencia, en suplencia de la queja de dichos menores, en términos del artículo 747 del Código Familiar, debió ordenar, la complementación de dichos dictámenes, ya que dicha prueba es la idónea a fin de determinar, cuál de los dos padres es el más apto para tener la custodia de los referidos infantes. Máxime que en términos del artículo 471 del Código de Procedimientos Civiles del Estado -de aplicación supletoria al Familiar, en términos del artículo 876 de éste último ordenamiento, el Juez puede asistir a todas las diligencias que practiquen los peritos y pedirles las aclaraciones que estimen conducentes, y exigirles las prácticas de nuevas diligencias. por lo que al no hacerlo, ocasionó a los infantes referidos el consiguiente agravio, ya que se reitera, a fin de determinar cuál de los progenitores debe tener la custodia de éstos, debe atenderse a lo que sea más benéfico para ellos, por lo que es necesario que quede plenamente probado cuál de los dos ascendientes es el más apto para ejercer la guarda y custodia de los infantes y que es lo más benéfico para los menores, si el que queden bajo el cuidado de su madre o de su padre.

Por ende, el juez del conocimiento debió ordenar la práctica, repetición o ampliación de cualquier diligencia probatoria y en especial de la pericial que se ofreció con la finalidad de evidenciar cuál de los dos progenitores era el más apto y capaz para tener la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, puesto que se está en el caso de que debió estimarla necesaria y conducente para resolver lo concerniente a la guarda y custodia y el régimen de convivencia con el progenitor que no conserve la guarda y custodia.

Luego entonces, como en primera instancia no se perfeccionó la prueba pericial psicológica de las partes contendientes y de los menores, en contravención del artículo 747 del Código Familiar del Estado, y demás disposiciones legales citadas, corresponde al tribunal de apelación, como se anunció, en debida suplencia de la queja, dejar insubsistente la sentencia reclamada, y ordenar al Juez que reponga el procedimiento a efecto de que se ordene el perfeccionamiento de la prueba pericial en psicología de las partes y de los menores, necesaria para determinar aquello que sea lo más benéfico para el supremo interés de los menores, a fin de que éste en condiciones de determinar lo conducente respecto

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