¿UNA DE CAL Y OTRA DE ARENA?

ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE CONSUMO: ¿UNA DE CAL Y OTRA DE ARENA?

En general, la propuesta de norma que estuvo en consulta sale bastante bien parada, si se hace una revisión global y se tiene en cuenta lo complicado que resulta conciliar y alinear diversas posiciones e intereses, manteniendo el espíritu de lo que las normas deben regular y controlar. Es decir, el proyecto de norma publicado es bastante robusto y consistente, bastante más que otras normas emitidas en consulta por otros supervisores o reguladores.

Sin embargo, y sobre la base de mi propia experiencia como un consumidor (supuestamente sofisticado) de servicios financieros que ha tenido que presentar una denuncia ante el INDECOPI y durante cuyo proceso, que ya lleva más de 3 años, ha tenido que revisar incluso las regulaciones financieras de otros países, incluidos sus códigos de consumo, me tomo la libertad de alcanzar algunas preocupaciones sobre (i) la aprobación administrativa de contratos de adhesión, (ii) las excepcionales reglas permitidas sólo al sector de servicios financieros, (iii) la prescrición de procedimiento sancionador y (iv) la conformación del sistema y las autoridades de consumo.

Sobre la aprobación administrativa de contratos

En el anteproyecto (artículos 65 y 77) se establece que la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación de servicios de seguros de salud y de servicios financieros (en realidad básicamente servicios bancarios) es responsabilidad exclusiva de la actual supervisión bancaria y que dicha aprobación sólo puede ser cuestionada por vía judicial.

A priori estas disposiciones parecieran resultar apenas poco equitativos con otros sectores, pues, luego (en el artículo 89) se establece que la Autoridad de Consumo identificará a otras “autoridades sectoriales” para desarrollar la aprobación administrativa de contratos. Sin embargo, el fondo de esto claramente genera un daño potencial mayor pues le restan autoridad a la propia (¿única?) Autoridad de Consumo en la mayor fuente actual de quejas sobre vulneraciones a los derechos al consumidor: los contratos de adhesión, es decir, los contratos ya impresos y que las entidades de crédito no negocian uno a uno con cada consumidor, sino que reparten como volantes para ser firmados antes de prestar cualquier servicio.

El contrasentido se produce, además, porque con dichas disposiciones quedan totalmente fuera del control de la Autoridad de Consumo las mayores fuentes potenciales de cláusulas abusivas y paradójicamente se traslada su responsabilidad a “autoridades sectoriales” que, por definición, no están especializadas en la materia de derechos del consumidor puesto que han sido creadas para otros objetivos, como se puede leer en sus propias normas de origen.

Por ejemplo, según la propia Ley de Bancos, la autoridad que ejerce la supervisión bancaria no ha sido creada para defender al consumidor sino para supervisar el cumplimiento de la ley que regula a sus supervisados y las disposiciones complementarias del Banco Central (artículos 345 de la Ley de Bancos). Es decir, y como la hacen las autoridades de supervisión bancaria de otros países, el supervisor bancario peruano debe restringirse a cautelar por la solidez económica y financiera de sus entidades supervisadas (artículos 347 de la Ley de Bancos). Recién, como consecuencia de llevar a cabo dicha labor en forma efectiva, es de esta forma en la que (indirectamente) la supervisión bancaria defiende los intereses del público que es cliente de los productos pasivos de las entidades de crédito (como se sabe hay entidades de crédito, como algunos emisores de tarjeta de crédito, que al, no recibir depósitos del público, no son objeto de supervisión bancaria, pese a que operan en los mismos mercados con el público que es cliente de los productos activos de las entidades de crédito que sí son supervisadas).

Adicionalmente, y en un extremo que no es tan descabellado de imaginar, estas disposiciones podrían permitir que se produzca una asimetría entre los contratos aprobados por la supervisión bancaria o por otro supervisor sectorial (en perjuicio de los consumidores o usuarios que son clientes en esos sectores) frente a los contratos que análogamente sean aprobados por la Autoridad de Consumo.

Esto a su vez deteriorará la competencia (de los proveedores que, atendiendo el mismo mercado, no son supervisados por la misma autoridad sectorial) que debiera prevalecer siempre en igualdad de condiciones. ¿La razón? El evidente arbitraje regulatorio de acceder a una autoridad sectorial no especializada en consumo, cuyos intereses, además, no puede asegurarse que estarán siempre alineados al código de consumo por la sencilla razón que tienen que dar prioridad a otros mandatos. Eso sin contar con el evidente solapamiento de funciones (y de burocracias) de dos o más autoridades distintas sobre la misma materia.

Esta situación ya ocurre entre los emisores de tarjeta de crédito que captan recursos del público y son supervisados por la autoridad de supervisión bancaria y los emisores de tarjetas de crédito que no captan recursos del público y no están supervisados por nadie. Igualmente ocurre entre las empresas que prestan dinero captando depósitos y las empresas que prestan dinero sin captarlo (excepto la empresas que no captan depósitos pero específicamente están consideradas en la Ley de Bancos).

De hecho hay una contradicción explícita en la propuesta de anteproyecto. En una parte (el artículo 84) dice que las cláusulas contractuales abusivas aprobadas administrativamente pueden ser declaradas ineficaces (por la Autoridad de Consumo), pero, luego (según los artículos 65 y 77) se dice que los contratos aprobados por la supervisión bancaria (que podrían incluir cláusulas abusivas) sólo pueden ser cuestionadas por vía judicial, es decir, en estos contratos ¿la Autoridad de Consumo no tendría autoridad?

Aquí conviene recordar la desfavorable experiencia que se tiene con la supervisión bancaria como regulador administrativo de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión que ha venido aprobando al amparo de su propio Reglamento de Transparencia de Información a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero. Contrariamente a lo que buscada la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros que lo generó, dicho reglamento terminó disminuyendo la transparencia que se requería para preservar el interés de los consumidores en el cálculo de intereses y comisiones.

En consecuencia, en el referido anteproyecto debiera añadirse explícitamente en un anexo una relación enunciativa de las principales cláusulas abusivas absolutas y relativas prohibidas, las mismas que los jueces debieran tener por no puestas y que los notarios y registradores no debieran autorizar a suscribir ni inscribir, de un modo similar a como lo hace desde 1993 la Comunidad Económica Europea en su Directiva 93/13/CEE o como más recientemente lo ha hecho el Instituto Nacional de Consumo de España en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o como el de Francia detalla en su Código de Consumo.

Sobre las reglas especiales en el caso de servicios financieros

En este segundo caso, y sin que exista criterio de legitimidad alguno, se establece una discrecionalidad arbitraria (artículo 87) a favor de los proveedores del sector financiero para pactar un tipo de cláusulas abusivas que están fuertemente reguladas y prohibidas en todos los países desarrollados en donde sólo los indicadores o las variables de mercado, y siempre que los empresarios no puedan controlarlos, son los únicos parámetros permitidos para la modificación contractual de precios.

Es decir, tal como está planteado esta excepción, en este punto el anteproyecto representa una amenaza para la economía social de mercado que se establece en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú.

En caso de no eliminarse esta singularidad, se podría legalizar el pacto de futuras modificaciones unilaterales de precios, las cuales obviamente tendrán que ser aceptadas por la mayoría de consumidores si quieren acceder a los servicios, pues, si ya es imposible para cada consumidor individual modificar un contrato de adhesión previamente redactado, más lo será modificar un contrato desfavorable ya firmado.

Además, la alternativa del desistimiento planteada no es garantía alguna de un equilibrio contractual. Por ejemplo, imagínese a alguien que ya pactó un crédito hipotecario a 20 años, para la mayoría de casos es operativamente imposible cambiar de banco en menos de 30 días, suponiendo que haya algún banco que no le pida pactar la misma desventaja para aceptar la migración de hipoteca. O sea que existirían casos en los cuales ni siquiera la "autoexclusión financiera" sería viable para evitar un mayor perjuicio económico.

Como se puede comprobar con la experiencia y la legislación de otros países con mejores regulaciones pro consumidor, la única excepción permitida a las entidades de crédito es pactar precios referidos a un indicador de mercado (como la euribor, la prime, la libor, etc.), variables que claramente no controla un único proveedor y que, además, son calculadas por una autoridad regulatoria independiente (por el banco central, excepto en el caso del Reino Unido). La variación de una referencia oficial del precio de mercado refleja en sí misma una posible razón suficiente si así se pactara, lo que a su vez no necesita un especial derecho de desistimiento (pues ya

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