Actos contra el pudor

ACTOS CONTRA EL PUDOR

I. CONSIDERACIONES GENERALES :

Antes de la modificación establecida por la Ley N° 26293, el artículo contemplaba "Actos contra el pudor (...)", pero, dirigido a proteger a menores de catorce años. Actualmente, tal conducta ha sido derivada al artículo 176°-A (Actos contra el pudor de menores) incorporada por la citada Ley. De esta forma, los mayores de catorce también son considerados merecedores de tutela penal contra aquellos actos contra el pudor sin la intención de practicar el acto sexual u otro análogo, para los cuales debe mediar violencia o amenaza. Luego de la modificatoria producida por la Ley N° 28251, se extiende considerablemente la modulación típica, en cuanto a la extensión de las cavidades de la víctima, en cuanto acceso carnal sexual, del miembro viril a las vías vaginal, anal y bucal, o el ingreso de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos a las dos primeras vías antes mencionadas; quiere decir, esto que la configuración de los actos contra el pudor, ora contra mayores otra contra menores de catorce años, importa primero el descarte de que el comportamiento prohibido no se adecue a los alcances normativos del tipo base (Art.170°), inferencia que deberá de elaborarse no solo desde una perspectiva objetiva, sino también subjetiva, pues como veremos más adelante, los actos constitutivos de un acto contra el pudor implican ya, el inicio de la ejecución de un acto típico de violación (acceso carnal sexual), cuya delimitación normativa, en cuanto un conflicto aparente de normas, debe basar se en la deliberación delictiva.

Las conductas contra el pudor que se practicaban contra mayores de catorce años, previas a la vigencia de la modificatoria, tenían que ser incriminadas bajo el tipo legal de "coacciones" que se encuentra tipificada en el artículo 151° del Código penal y que prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años. Consecuentemente, el autor de estas prácticas delictivas se encontraba favorecido con una penalidad sumamente baja contraria a la gravedad del desvalor del acto y a los fines preventivo generales de la pena. De lo expuesto, consideramos positivo que el legislador haya tomado conciencia de esta realidad al tipificar estos actos contrarios libidinosos contrarios al pudor de mayores de catorce años en el artículo en comentario. El bien jurídico tutelado en los delitos sexuales, se bifurca en dos variantes: la libertad sexual, entendida como la autodeterminación sexual de una persona, de la disposición y optimización de su esfera sexual en cuanto a su relación con sus congéneres, constituyendo los medios comisivos básicamente la violencia física, amenaza grave y/o el aprovechamiento de un estado de inconsciencia o la particular posición de dominio del autor con respecto a su víctima; pues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber realizado un acto sexual sin el consentimiento de la víctima o, ante un consentimiento viciado por su origen. Luego, existe una delimitación normativa, entre aquellas personas que gozan de su derecho de autodeterminación sexual y, aquellas otras que por su especial condición de vulnerabilidad, sea por su inmadurez sexual (menores) o por defectos psicocognitivos (inimputables), no le reconoce el ordenamiento jurídico un reconocimiento válido, por lo que le tutela en realidad no es la libertad sexual sino la indemnidad sexual, una presunción jure et de jure, que en algunos casos puede contravenir realidades sociales concretas.

Sin embargo, el normal desenvolvimiento de la sexualidad de una persona, puede también verse afectado gravemente, mediante la concreción de actos, que sin importar un acceso carnal, suponen también un atentado a la libertad sexual, pues suponen la realización de tocamientos, rozamientos, forzamientos etc., que tienen la idoneidad suficiente como para vulnerar el pudor de una persona. Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimiento. Los actos contra el pudor eran conocidos tiempo atrás como un "abuso sexual" o "ultraje violento al pudor". Así, Carrara, al describir lo siguiente: "Son ultrajes violentos contra el pudor todos aquellos actos impúdicos que sin constituir tentativa de violación carnal se cometen sobre una persona, contra la voluntad de ella" ; sin duda, son graves ofensa, que atentan contra la reserva sexual, contra lo más recóndito de la esfera sexual, que sin constituir un acceso carnal violento, manifiestan mí desvalor lo suficientemente intenso como para ser reprimidos con una reacción punitiva relativamente severa.

Códigos penales, como el argentino reprimen esta figura, bajo un nomen iuris distinto: "abuso sexual", contemplado en el artículo 119°, Capítulo II del Título III; mientras que en el CP español de 1995 se regula el Abuso sexual en el artículo, cada regulación punitiva recoge sus propios matices y particularidades, mas el común denominador es la realización de actos que no signifiquen acceso carnal sexual, sin intención de yacimiento. . (PEÑA CABRERA FREYRA; Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual; Actos contra el pudor; pág. 235)

II TIPO PENAL: El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza, está tipificado en el artículo 176 del Código Penal, el mismo que después de la entrada en vigencia de la Ley N° 28251, del 08 de junio de 2004 y, luego de la Ley N° 28704, del 5 de abril de 2006 literalmente prescribe:

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170 con violencia o grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre si misma o sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes intimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de tres ni mayor de siete años:

1.- Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2,3 y 4.

2.- Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.

3.- Si la victima tuviese la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima. (RAMIRO SALINAS SICCHA; Violación de la libertad e indemnidad sexual, Pag.829)

III.- BIEN JURIDICO:

En esta figura delictiva lo que se tutela, al ser el sujeto pasivo mayor de catorce años, es la "libertad sexual", entendida ésta como el libre derecho a la autodeterminación sexual y el de impedir la intromisión de terceros en esta esfera privada; en el sentido ésta, del libre desenvolvimiento de la esfera sexual, impidiendo la realización de actos libidinosos, que sin suponer acceso carnal sexual, pueden afectar notablemente la reserva sexual de la víctima, así como su dignidad inherente.

Soler, afirmaba que esta infracción es típicamente protectora del bien jurídico de la libertad sexual y de la honestidad, en el concepto más genuino de esa palabra se refiere no ya directamente al acto sexual en sí, sino a otros actos de naturaleza sexual distinta del acceso carnal mismo, e incluso al pudor .

El pudor como sentimiento de reserva o recato individual en materia sexual, si bien constituye un interés que la ley puede proteger —de lege lata—, no pensamos que deba ser considerado como bien fundamental. NÚÑEZ, señalaba, refiriéndose al abuso deshonesto contemplado en el CP argentino, que este delito ataca la reserva sexual de la víctima (...). Es un ultraje al pudor privado sentenciaba. Es importante destacar, que el ejercicio de la libertad sexual no se limita únicamente a la realización del acto sexual; sino también, a cualquier tipo de acto libidinoso ajeno al acceso carnal sexual, de acuerdo a la descripción típica que se desprende del tipo base; de todos modos vale aclarar, que la reserva sexual debe ser entendida, como aquella esfera de la sexualidad, que se pretende mantener al margen de intromisiones no deseadas, no en el sentido de recato o reserva moral de una persona, pues de ser así, se estría contraviniendo la base material del injusto, pues cualquier persona puede ser objeto de tutela de estos delitos, inclusive la persona dedicada a la prostitución.

Existen posiciones en contra de la incriminación de fórmulas de contenido moral como la examinada en este artículo. Consideramos al respecto que debe hacerse una diferenciación entre la gramática utilizada por el legislador a fin de delimitar el ámbito normativo, con el contenido material del bien jurídico, pues si bien el legislador utiliza ciertos elementos (normativos), que nos remiten a esferas meta jurídicas —como la moralidad—, no es menos cierto que la trascendencia penalmente antijurídica de los actos contra el pudor es eminente, pues se ataca la reserva sexual, entendida como la esfera más recóndita de la sexualidad que importa también su libre desarrollo y óptimo desenvolvimiento, de común idea con el bien jurídico "libertad sexual", pues aquélla no sólo puede comprender aquellos actos que signifiquen el acceso carnal sexual en algunas de las cavidades descritas en el tipo penal básico de esta capitulación, sino también otros actos disvaliosos, que sin connotar el referido acceso carnal, pueden también lesionar dicho interés jurídico. Los tocamientos y rozamiento en determinadas partes del cuerpo, que se ejecutan en contra de la voluntad de la víctima, o que se realicen sobre otro, resultan también atentatorios a dicha libertad. Con todo, la penalización de las conductas que se desprenden de los artículos 176° y 176-A del CP, confluyen en un ámbito legitimador de la tutela penal, en cuanto a sus fines axiológicos, concordantes con la Ley Fundamental. . (PEÑA

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