Comentario de una sentencia

 Comentario de una Sentencia

Este comentario es recogido del articulo realizado por Francisco Javier Arroyo Fiestas para la revista Derecho de familia de la sentencia del Tribunal Supremo con fecha el 25 de Septiembre de 2021.

En cuanto al itinerario procesal  D. Jon interpuso demanda de juicio de modificación de medidas contra D.ª Lourdes solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde: Modificar el modelo de autoridad monoparental por un modelo de custodia compartida por semanas alternas, de viernes a viernes, con un día de estancia intersemanal, los martes, con el progenitor que durante la semana no le corresponda estar con sus hijas. En las vacaciones escolares se seguiría disfrutando del mismo régimen de custodia por mitad en atención a cada periodo vacacional con referencia al calendario escolar de los menores. Dicha modificación conllevaría la supresión de la obligación de pago de pensión alimenticia, asumiendo ambos por mitad el pago de los gastos extraordinarios. Asimismo, esa medida conllevaría la extinción del derecho de uso exclusivo atribuido a la Sra. Lourdes sobre el domicilio familiar, pudiendo, no obstante, seguir disfrutando del mismo hasta que se proceda a su liquidación y venta o bien atribución en propiedad a cualquiera de los copropietarios que lo ostentan en proindiviso, previa compensación de la parte proporcional que correspondiera al otro cotitular en atención a su valor de mercado. D.ª Lourdes contestó a la demanda y solicitó su desestimación.

 El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Cartagena se dictó sentencia el 7 de julio de 2017 y  estima la demanda ejercitada, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, al considerar que se habría producido un “importante” cambio en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por el tribunal en el momento de establecer las anteriores medidas definitivas, al resultar acreditado que el sistema de custodia materna en su día pactado no ha resultado satisfactorio para los menores, que no han sido excluidos de las consecuencias negativas que la ruptura de la relación sentimental de los padres supone. Así, la madre ha intentado impedir una relación de comunicación fluida y normalizada con el padre y su familia, con suministro constante de información perjudicial y “contaminadora” que facilita de forma innecesaria la madre a sus hijos sobre su padre. Considera el juzgado de primera instancia que pese a tener los padres una relación conflictiva, han sabido, no obstante, demostrar capacidad de cooperar en aspectos esenciales de los menores, y que el informe psicosocial recomienda un régimen de guarda y custodia compartida.

La madre a esto formula un recurso de apelación, y  la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Murcia dictó sentencia el 5 de diciembre de 2017 estimando el recurso interpuesto por la madre y desestimando la demanda que interpuso el padre. Ya que la sala de apelación considera que no se ha producido un cambio “sustancial” o importante de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en que se establecieron las medidas definitivas por acuerdo entre las partes. Pues no se puede considerar como modificación de circunstancias que los hijos menores consideren culpable al padre de la ruptura, pues el régimen de comunicaciones vigente permite perfectamente que los hijos conozcan y tengan la opinión del padre.

El padre demandante formula el recurso de casación que será desestimado por el tribunal supremo, este recurso de casación estaría fundado en los siguientes motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, no resultaría necesario un cambio “sustancial” de las circunstancias, pues la ley prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, que en el supuesto examinado los hijos están sometidos a una presión contra el padre, en una situación que sería distinta a cuando se adoptaron las medidas acordadas conjuntamente en 2014, produciéndose en etapas muy importantes de la vida de los menores; el segundo, por infracción del art. 92.5, 6 y 7 CC, 39.2 CE, arts. 3.1, 9 y 18 d la Convención Internacional de Derechos del Niño, arts. 2 y 11.2 LO 1/1996, y arts. 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por cuanto no se habría tenido en cuenta el interés de los menores en la sentencia impugnada, que ni siquiera lo mencionaría, pues los informes psicosociales recomendarían, no la ampliación del régimen de guarda y custodia, sino la custodia compartida, como único medio para resolver la situación actual y creada; y el tercero, por infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 y 68 CC, 39.2 CE, arts. 3.1, 9 y 18 de la Convención Internacional de Derechos del Niño, y sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la bondad del régimen de la guarda y custodia compartida, pese a concurrir en el supuesto de autos las circunstancias necesarias para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida requeridas por la jurisprudencia, pues no se cuestiona la aptitud ni la capacidad del recurrente para su establecimiento, ni la capacidad de los contrayentes para adoptar decisiones importantes de los hijos.  

...