Discriminacion Genetica En El Empleo

Información genética y discriminación en el empleo

Mariela Puga

Introducción

Los avances de la investigación genética han despertado grandes expectativas con respecto a la erradicación de enfermedades, augurando un futuro promisorio para la salud y la calidad de vida humana.

No obstante, estas nuevas tecnologías pueden impactar también de una manera negativa en otras esferas de la vida social. En este sentido, se ha señalado que ellas podrían profundizar las desigualdades e introducir nuevos factores de exclusión. Por ejemplo, la información genética que ahora puede obtenerse de un individuo - aquella que revela su propensión a enfermedades o su vulnerabilidad genética - podría usarse para excluirlo del goce de ciertos bienes sociales, o bien, la tecnología genética podría ser accesible solamente a aquellos que tuvieran suficientes recursos económicos para adquirirla, de modo que únicamente esta parte de la sociedad se beneficiaría de ella.

En este trabajo analizaremos el impacto que la tecnología genética - destinada a registrar y a evaluar la información genética de las personas - puede tener en un ámbito particular de las actividades sociales: las relaciones laborales. En especial, examinaremos la posibilidad de que la selección o el tratamiento diferenciado de empleados en razón de su información o perfil genético pueda calificarse como un hecho de discriminación, o como una conducta que debe prohibirse o restringirse jurídicamente por otras razones.

Este examen es un examen “desde dentro” del sistema jurídico argentino e intenta prever la respuesta que el derecho nacional debería dar frente al surgimiento de prácticas que lleven a la exclusión de cierta clase de individuos del mercado laboral en razón de su perfil genético, o bien, a su contratación bajo condiciones desventajosas desde el punto de vista remunerativo, jerárquico, etc.

Aunque alguno de los argumentos que aquí presentamos pueda ser útil en otros contextos, nuestra intención no es proporcionar argumentos de moral objetiva o hacer un análisis crítico de la justicia o del acierto de las soluciones legales existentes - aunque esto, muchas veces, resulte inevitable -, sino enfrentar la lógica y los principios de las instituciones vigentes al desafío de tener que responder de forma consistente a este tipo de prácticas - el uso de tests genéticos en el ámbito laboral. Los ámbitos del derecho objetivo y de la filosofía moral tienen mucho en común. Sin embargo, este parentesco (e incluso, en algunos casos, dependencia) no debe confundir al lector, ya que este trabajo pretende ser, principalmente, un análisis jurídico.

Discriminación genética

Lo que nos interesa plantear aquí es la cuestión de si la exclusión de personas de los beneficios del empleo en razón de su perfil genético constituye o no un hecho de discriminación en un sentido jurídicamente censurable. Este no es un asunto claro, ya que no toda distinción o selección en el empleo - o, en general, en cualquier ámbito de las relaciones sociales - constituye un hecho de “discriminación” prohibido por el derecho.

Existe un amplio consenso entre los juristas nacionales acerca de que hay discriminación cuando el criterio para distinguir o para seleccionar es arbitrario o injustificado y supone alguna forma de segregación o de tratamiento diferenciado que excluye a ciertas personas de beneficios, privilegios, o cargas que se otorgan a otras personas en igual situación.

Esta concepción amplia de la idea de discriminación parece desprenderse, en principio, de una acepción meramente “formal” del concepto de igualdad de trato entre las personas, consagrado en la Constitución Nacional (Art. 16). Si bien habitualmente el criterio para determinar la arbitrariedad del tratamiento se desprende de la falta de razones objetivas que motivan la distinción entre personas, no todo tratamiento diferenciado que no esté motivado en razones objetivas constituye un hecho de discriminación.

En efecto, tanto el Estado como los particulares suelen establecer prácticas que disponen prioridades o tratamientos diferenciados fundados en meras razones de lógica, de eficiencia administrativa, en preferencias personales, o en ninguna razón en particular. Prácticas que, por cierto, no son censurables jurídicamente. De manera que se requiere algo más que la falta de razones objetivas o la evidencia de meras preferencias subjetivas para que el tratamiento diferenciado se tenga por arbitrario. Se puede apreciar, por lo tanto, una “zona gris” de casos cuyo carácter discriminatorio no está claro. En estos casos, la discriminación deberá alegarse o justificarse mediante razones adicionales.

Los casos claros o “típicos” de discriminación son aquellos en los que la conducta encubre prejuicios infundados y jurídicamente identificados prima facie como reprochables. Así, las preferencias basadas en el color de la piel, la religión, el sexo, etc. , son identificadas como arbitrarias cuando se utilizan para otorgarles a las personas el derecho a trabajar, a recibir beneficios, aumentos de sueldo, etc., ya que estas preferencias se relacionan con meros prejuicios, animosidades o intolerancias, que el derecho argentino reprueba expresamente.

Las normas sobre discriminación en diferentes actividades y en distintos niveles y jurisdicciones, han previsto expresamente estas motivaciones como causas prohibidas y, por ello, son tenidas prima facie como discriminatorias. Esta prohibición responde, en general, a la necesidad de las sociedades modernas de avanzar sus agendas liberales y de erradicar prácticas sociales de exclusión que históricamente se han presentado como nocivas. En efecto, a lo largo de la historia, las luchas sociales por un trato igualitario, emprendidas por los grupos excluidos, han encontrado en la legislación antidiscriminatoria una de las grandes conquistas institucionales.

En relación con la información genética, aunque no parece probable que vayan a surgir odios o intolerancias en contra de las personas con perfiles genéticos desventajosos, sí parece probable que, en cambio, estas personas vayan a ser excluidas de ciertas relaciones sociales en las cuales esta información sobre su propia conformación genética parece relevante por motivos diferentes a la mera intolerancia.

Sin embargo, hasta ahora, las “preferencias genéticas” no son una de las preferencias expresamente prohibidas o típicas de discriminación, y es explicable que esto sea así, ya que no existe (aun) una práctica de exclusión social basada en estas preferencias que pueda evaluarse como nociva.

Admitiendo que la selección genética podría estar relacionada con la salud del individuo, debe tenerse en cuenta que la salud, como concepto general, tampoco es una preferencia prohibida prima facie.

En efecto, si bien las personas que padecen ciertas enfermedades reciben un tratamiento preferencial desde el derecho (es decir que el derecho prohibe discriminar a estas personas), no todas las personas que padecen enfermedades, de un modo general, están igualmente protegidas. Las personas que padecen SIDA, por ejemplo, están especialmente protegidas por la Ley Nacional de Lucha contra el SIDA (23.798 y su dec. Reglamentario 1244/91), la cual establece la protección de estas personas contra la discriminación y la estigmatización. Y varios tribunales nacionales ya establecieron que es un hecho de discriminación excluir a un empleado por su condición de portador de VIH (sano o enfermo). Sin embargo, ninguna norma o tribunal ha considerado que la salud, como razón general, es una razón arbitraria para la selección de empleados. De hecho, no se ha censurado, desde el derecho, la realización de exámenes médicos preocupacionales y ocupacionales, los cuales están ampliamente difundidos en el mercado laboral argentino y, sin duda, se practican con el objetivo de seleccionar empleados entre los postulantes a un empleo.

Resulta claro, entonces, que las causas de selección basadas en las “preferencias genéticas” o en los datos genéticos (considerados como exponentes de la salud general de un individuo) no constituyen una causa prima facie de discriminación. Por el contrario, se trata de casos que están en una “zona gris” o indeterminada, cuya arbitrariedad no está presupuesta en la ley sino que debe alegarse y justificarse mediante razones adicionales.

La disminución de los costos empresariales como razón de la exclusión

La selección de empleados conforme a su perfil genético puede ser una decisión motivada por el objetivo de disminuir los costos de la actividad empresarial. Un empleador/empresario circunspecto estará interesado en conocer el futuro (aunque sea probable) de la salud de sus empleados o de los postulantes a un empleo para así descartar, por ejemplo, a aquellos que sean inusualmente sensibles a los compuestos peligrosos presentes en el lugar de trabajo , a aquellos que sean portadores de alguna enfermedad que los incapacite en algún momento indeterminado del futuro, o a aquellos que sean propensos a sufrir ciertas enfermedades graves.

A un empleador le interesará especialmente ahorrarse el gasto de contratar y capacitar a un empleado que podría enfermarse y desertar del empleo, o que podría permanecer inhabilitado por largos períodos de licencia médica (lo cual supondría, además, remuneración sin prestación de tareas, indemnización por invalidez o muerte originada, por ejemplo, por la susceptibilidad a los contaminantes del lugar de trabajo, etc.).

Sin embargo, los tests genéticos no dicen nada,

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