FUERO MILITAR EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO Y LA PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS MIEMBROS DE LAS FF.MM

Jeisson Hernández Siachoque séptimo semestre de investigación asistida grupo séptimo B universidad santo tomas Tunja

FUERO MILITAR EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO Y LA PROTECCION CONSTITUCIONAL A LOS MIEMBROS DE LAS FF.MM

RESUMEN

Con esta investigación busco demostrar y establecer la importancia de mantener y fortalecer el fuero militar dentro del ordenamiento jurídico colombiano, específicamente regulado en el código penal militar colombiano, “el cual define que los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán de estos las cortes marciales o tribunales militares, en concordancia y de acuerdo al código penal militar” . Además es de importancia saber que este es un parámetro legal reconocido por el ordenamiento jurídico colombiano con el fin de garantizar la protección especial de los miembros de la fuerza pública en servicio activo y que en ejercicio de sus funciones y en relación al servicio pueden ser objeto de investigaciones penales producto del diario devenir del conflicto colombiano, que a la vez genera una actuación permanente, activa y estricta de los miembros de las fuerzas militares a lo largo del territorio nacional, combatiendo a los grupos narco-terroristas como las FARC y el ELN que hoy en día están catalogados por la comunidad internacional como grupos terroristas, entre ellos están Estados Unidos y la unión europea . Igualmente la constitución política reconoce la existencia de la jurisdicción penal militar y sus disposiciones especiales regulando de manera fehaciente y de manera constitucional esta jurisdicción de carácter especial, puesto que la misma norma suprema delimita los parámetros de funcionamiento y existencia de esta jurisdicción dentro del ordenamiento jurídico colombiano pero de manera autónoma , es por ello que es de gran importancia garantizar dentro del ordenamiento jurídico la protección específica y total de los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en cumplimiento del servicio reconocido y protegido por la constitución política.

PROBLEMA JURIDICO

El problema encontrado en el estudio del tema se encuentra en que en la actualidad varios grupos sociales, ONG, y protectores y/o promovedores de la protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario buscan que se realice una reforma constitucional que excluya, modifique o extinga la jurisdicción penal militar del ordenamiento jurídico, argumentando que esta es una fuente de impunidad y que a la vez no juzga en derecho, y a la vez no garantiza la protección efectiva de los ciudadanos colombianos del común o de las personas que hacen parte de los grupos que actúan al margen de la ley, por tanto es necesario estudiar la importancia del fuero militar dentro del ordenamiento jurídico, y su trascendencia para proteger a los miembros de la fuerza pública en servicio activo.

PREGUNTA

¿Es efectiva la jurisdicción penal militar al impartir justicia sobre los asuntos cometidos por los militares en servicio activo con relación al mismo servicio, cuando estos cometen actuaciones punitivas en el diario vivir de estos dentro del conflicto interno vivido en la actualidad?

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL

• Analizar doctrinalmente la importancia del fuero militar dentro del ordenamiento jurídico de todo estado.

OBJETIVOS ESPECIFICOS

• Determinar si la justicia penal militar es efectiva y eficaz al investigar e impartir justicia sobre los miembros de la fuerza pública amparados y protegidos por esta bajo el fuero militar.

• Establecer si la abolición del fuero militar del ordenamiento jurídico puede garantizar una protección efectiva de los miembros de la fuerza pública y además mantener un sentido de justicia y eficacia sobre las posibles victimas

MARCO TEORICO

Para empezar es necesario resaltar que es de carácter limitado el material de sentencias proferidas por la jurisdicción penal militar por medio de las cortes marciales o los tribunales militares, ya que no son de público conocimiento sino que son material de carácter restrictivo, por tanto mi investigación la funde en conceptos emitidos por entidades no gubernamentales, derecho comparado en este caso un estudio sobre el actuar de las fuerzas militares durante el gobierno militar de Augusto Pinochet Ugarte en chile y ante todo de la justicia durante esta época y/o momento de carácter histórico, además de una sentencia objeto de estudio de la corte constitucional por medio de la cual se delimito el actuar de los miembros de la fuerza pública en servicio activo que en desarrollo de su respectivo servicio cometen actos delictivos, que pueden llegar a ser objeto de investigación de la jurisdicción penal ordinaria o de la jurisdicción penal militar.

Considero que es necesario partir de otro punto de carácter elemental en cuanto a lo que algunos grupos protectores de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario consideran que la justicia penal militar es ineficaz en su cumplimiento de impartir justicia además del desconocimiento que se presenta de normas que regulan los conflictos como los convenios de ginebra, además estos toman una postura radical al considerar que las actuaciones realizadas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, producto del desarrollo de operaciones inherentes al servicio que causan perjuicios y a la vez conductas punibles y tipificadas deben ser investigados por la jurisdicción penal ordinaria ya que ante esta se puede garantizar la celeridad procesal y una efectiva aplicación de la justicia sobre los miembros de las fuerzas militares .

El anterior es un concepto emitido por el colectivo de abogados José Alvear Restrepo, quienes plasmaron de manera tácita su posición en lo referente a los fallos que tiene la administración de justicia por medio de la justicia penal militar, además todo es producto del estudio de la sentencia emitida por la corte constitucional por medio de la cual decidió de fondo y como cosa juzgada constitucional la clasificación del homicidio y sus agravantes dentro del código penal y el código penal militar en donde definió que el código penal militar establece de manera clara y expresa el delito de homicidio además de establecer unos agravantes que demuestran que la justicia penal militar es efectiva y eficaz al tener normas claras y expresas con relación a los delitos tipificados dentro de este código, además se logró establecer y demostrar que el código penal militar tiene sanciones más estrictas que a la vez demuestran que la justicia penal militar tiene un carácter más estricto y además es más rígida al imponer penas sobre los miembros de la fuerza pública que estando en servicio activo y en razón del servicio pueden cometer delitos punibles, además que en razón del fuero militar no se puede crear una incertidumbre jurídica ya que el fuero es una garantía procesal y jurídica que evita que los miembros de la fuerza pública no sean investigados por la jurisdicción penal ordinaria cuando las posibles conductas punibles atribuidas por el ejercicio de sus funciones como miembros activos de las fuerzas militares, ya que al ser garantía procesal y constitucional, garantizan una efectividad operacional de las tropas y miembros de estas ya que es un factor importante para garantizar la moral de la tropa y también para demostrar que tienen una protección implícita por medio de la justicia penal militar, que a su vez demuestran y les recompensa por el diario vivir en un conflicto de gran duración y de gran talante en cuanto al constante devenir del conflicto interno colombiano.

Además en lo referente al derecho comparado es necesario establecer una comparación directa con un hecho relativamente reciente de la historia latinoamericana como lo fue la dictadura de Augusto Pinochet Ugarte, quien de manera clara y expresa le otorgó un poder importante a las fuerzas militares, aunque es necesario saber que en el caso chileno no existió un conflicto de gran talante como el nuestro puesto que allí se presentó una lucha de intereses que se suscitó producto de las diferencias políticas como lo fue la exterminación del comunismo en chile por parte de la ultraderecha chilena representada en los militares y la junta militar que gobernó durante todo el gobierno militar, es de saber que en chile aunque no se presentó un conflicto interno se vulneraron derechos fundamentales y se desconoció ante todo los convenios de ginebra ya que aunque no se presentó lo anteriormente dicho si debía garantizarse un mínimo de derechos concernientes a conflictos internos, “En opinión de la Comisión Chilena de Derechos Humanos, aplicando estrictamente el Derecho Internacional, no es posible sostener que en Chile haya existido guerra, por lo que los métodos militares, tales como consejos de guerra, campos de prisioneros, ocupación militar de ciudades y sus secuelas, etc., solo constituyeron abusos y violaciones a los derechos de todos los habitantes del país, y por tanto infracción grave al Derecho Internacional de los Derechos Humanos” .

Además se puede ver que hubo un estado de sitio y que se promulgaron leyes tales como “Decreto Ley nº 640 de 1974 - Este Decreto en su artículo 6º distingue cuatro grados de estado de sitio: a) por guerra interna o externa; b) en grado de defensa interna en caso de conmoción interior provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentren organizadas o por organizarse, ya sea en forma abierta o en la clandestinidad; c) en grado de seguridad interior, que procederá cuando la conmoción sea provocada por fuerzas rebeldes o sediciosas que se encuentren organizadas, y d) en grado de simple conmoción interior, que procederá en los demás casos previstos en la legislación vigente” .

Por tanto El ser miembro de la fuerza pública en servicio activo no lo exime del derecho penal común, por esto el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad pública, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. Estas son las excepciones de la protección del denominado fuero militar, agregando que también cuando los militares en servicio activo cometen delitos de lesa-humanidad y en atentan contra los derechos humanos y civiles.

La corte establece que el fuero militar es “Fuero penal militar - El delito debe tener relación directa y próxima con la función militar o policiva.-La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.” Con este concepto se puede observar que el fuero militar no es en sí una forma de privilegiar a los militares en servicio activo, sino que se ve que el código penal tiene establecidos los tipos penales sobre los cuales es competente para adelantar las correspondientes investigaciones. Tal y como lo había dicho anteriormente los delitos de lesa humanidad rompen el nexo funcional de la justicia penal militar. Para conocer si los actos cometidos son actos producto del servicio se debe realizar un estricto cumplimiento de la etapa probatoria, de acuerdo a las pruebas se logra establecer a que jurisdicción le compete adelantar la correspondiente investigación. Si se llega a presentar duda en lo referente de que jurisdicción es competente la duda debe recaer a favor de la jurisdicción ordinaria rompiendo con ello la especialidad de la jurisdicción penal militar. En definitiva después de realizar un análisis de la referida sentencia se logra observar que la corte definió que la jurisdicción penal militar esta legítimamente conformada y a la vez tiene consagrados unos tipos intrínsecamente militares, y con una semejanza a las normas y tipos penales ordinarios, demostrando que la justicia penal militar es efectiva y eficaz.

Además reconoce que el fuero militar no es un privilegio sino una garantía procesal pero solamente para aplicarse cuando los militares y miembros activos de las FF.MM cometen una serie de actos plenamente establecidos y referenciados por las normas subjetivas penales militares dentro de su normatividad o código penal militar. Por ende no es necesario y factible que el gobierno nacional adelante la reforma a la justicia aboliendo del ordenamiento legal y jurídico el denominado fuero militar, ya que le quitaría una garantía procesal y legal a los miembros de la fuerza pública, desmoralizando a la tropa y aumentando la probabilidad de que se hagan más bajas y accidentes en el actuar cotidiano de la fuerza pública.

METODOLOGIA

En esta investigación se analizó conceptos generales y personales a fin de establecer un concepto sobre cuáles son los problemas suscitados producto del fuero militar y además de que contraprestaciones se han visto cuando hay una protección total a los miembros de la fuerza pública como fue el caso de chile durante la dictadura de Pinochet.

INTRODUCCION

Para empezar por medio del presente trabajo busco demostrar con claridad la importancia del fuero militar, la necesidad de mantenerlo vigente dentro del ordenamiento jurídico colombiano vigente, considerando como tal una reforma para perfeccionarlo y hacerlo más fuerte con el fin de mantener la efectividad, eficiencia y eficacia de la justicia penal militar.

Pero ante todo la justicia penal militar nunca debe perder la celeridad y efectividad que ha mantenido aunque la gran mayoría de sus detractores lo critiquen y pongan en tela de juicio al considerar que esta justicia es ineficiente, injusta y muchas veces imparcial llegando a concluir que las decisiones de los tribunales y cortes marciales son contra-legem y hasta atentan y desconocen el ordenamiento jurídico y constitucional que se mantiene en vigencia en Colombia.

Dichos detractores manejan posturas radicales fundamentados en una base de elementos que no demuestran con claridad sus “afirmaciones”, es mas es de saber que estos detractores son en su gran mayoría grupos de izquierda, ongs, y grupos de oposición al gobierno y sistema político actual, pero lastimosamente no es la base y el objeto de mi estudio, ya que este va orientado a demostrar la validez y necesidad de mantener el fuero para todos los miembros de las FFMM de Colombia, todo ello fundamentado en unos objetivos claros y en una serie de distinciones con oros sistemas políticos y gobiernos dentro de los cuales ha cobrado y le han dado gran validez e importancia al fuero militar, ya que para muchos estados es necesario mantener y garantizar a los miembros de las fuerzas armadas una serie de prebendas judiciales que a la vez garanticen su efectividad operacional.

Por tanto es fácil de demostrar que cuando en un estado se tiene afianzado un modelo efectivo de justicia penal que a la vez tenga y brinde las herramientas jurídicas necesarias, además del presupuesto necesario que le permita funcionar sin ningún inconveniente se puede legar a concluir y reconocer que en el constate devenir de una nación los miembros de las fuerzas armadas tienes una libertad operacional pero siempre actuando en derecho claro está, nunca sin desconocer ni atentar contra los principios constitucionales ni los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y de los grupos beligerantes y/o del enemigo, puesto que si un estado brinda todas las garantías los uniformados tendrán la garantía de que si actúan conforme a los lineamiento jurídicos y gubernamentales nunca van a sufrir el acoso de una justicia imparcial e injusta que en algunos casos y en su gran mayoría esta distante del diario vivir de estos uniformados, puesto que la justicia ordinaria nunca va a tener miembros activos o en retiro de las FFMM que actúen como jueces puesto que estos son funcionarios de carrera judicial que por lo general nunca tuvieron la posibilidad de compartir y/o de vivir bajo la disciplina de un régimen militar.

Por tanto es muy frustrante para un militar el saber que no goza de un apoyo jurídico puesto que ellos siempre van a desconfiar de la justicia ordinaria puesto que esta no está ni conoce como anteriormente lo dije lo referente a la vida militar, por tanto van a juzgar es conforme a una serie de parámetros fijados por el legislador pero ya para una serie de asuntos que este mismo ha especificado taxativamente pero obviamente son asuntos del diario vivir y devenir de nuestra sociedad, por tanto si un militar llegase a ser juzgado como ya ha ocurrido en los últimos años será un gran golpe para mantener la moral y el espíritu de combate de la tropa, ya que todos van a estar prevenidos y por más de que estén cumpliendo y siguiendo órdenes especificas del gobierno nacional, muchos militares no se van a arriesgar a perder y dañar su carrera militar solo por realizar una operación o una misión que aunque amparados por la constitución política saben que la justicia ordinaria se va a entrometer en estos asuntos ajenos a sus funciones ordinarias, y los van a juzgar como si fuesen criminales del común y no investigaran ni siquiera bajo que parámetros se desarrolló y llevo a cabo la correspondiente operación militar, ellos solo entraran a juzgar como si fuese un homicidio normal aun cuando se sabe que los muertos eran miembros de grupos narco- terroristas y como siempre alzados en armas que atentan contra la tranquilidad y la paz de toda la población colombiana además de que estos e su actuar estas atentando de manera clara contra la constitución y todo tipo de leyes que tipifican de manera clara sus conductas, pero lastimosamente ellos no son juzgados como criminales sino que al contrario son tratados como mártires y como personas del común que lastimosamente fueron asesinados por homicidas y asesinos que actúan bajo el amparo de la constitución, a los militares lastimosamente si los trata la misma justicia ordinaria como si fuesen ellos los criminales, los que realmente desconocen y violan los derechos fundamentales, el código penal, las normas de derecho internacional humanitario, igualmente todo esto es fomentado por grupos de izquierda que supuestamente protegen y propugnan por la protección de los derechos de los ciudadanos y de la población civil en general pero no, ellos son grupos que representa son los intereses de los grupos narco-terroristas y de muchos criminales de público conocimiento, además entre ellos también están periodistas que aprovechan su poder dentro de los medios y fomentan el odio y rencor por medio de estos, haciendo que las personas se parcialicen y tomen posturas que propugnan y buscan que los jueces dejen su verdadera vocación y función como representantes del estado y del pueblo en los estrados judiciales, haciendo que estos por mantener contentos a los medios de comunicación y a los ciudadanos que lastimosamente no tiene n la capacidad de razonar ni de tomar una postura clara sino que al contrario son maleables por cualquier tipo de comentario infundado y salido de contexto por lo general.

Es cierto que en los últimos años se han presentado hechos que fueron cometidos por los miembros de las FFMM en servicio activo quienes impulsado por las prebendas otorgadas por el mismo gobierno nacional realizaron y cometieron una serie de delitos que lastimosamente empañaron el verdadero fin y la vocación de servicio propugnada por las distintas instituciones que conforman las FFMM de Colombia, entre ellas está la más afectada que es el glorioso ejército nacional de Colombia, en esta institución muchos miembros tanto oficiales de altos rangos como sub-oficiales y soldados profesionales quienes desconocieron los principio rectores de la vida militar ante todo la disciplina y el respeto por los derechos humanos, además de ser personas que no meren estar en una institución que siempre ha velado por la protección de los derechos constitucionales, estos miembros en su gran mayoría en servicio activo realizaron conductas punitivas por lo tanto criminales, por medio de las cuales realizaron y cometieron un sinfín de atrocidades y crímenes que fueron reconocidas con posterioridad por el gobierno nacional y la misma institución.

Al hacerse de público conocimiento estas actuaciones anómalas y atípicas, la sociedad civil empezó a protestar con el fin de que fueran juzgados por la justicia ordinaria y no por la justicia penal militar, ya que por lo general estos consideraban que la justicia penal militar era injusta y no era la encargada de investigar dichos procesos.

Por tanto se llegó a presentar un choque de competencias en un principio, ya que la justicia penal militar en cumplimiento por lo preceptuado en la constitución política empezó a llevar de oficio estas investigaciones, pero la justicia penal ordinaria también se hizo presente aduciendo que esta era la competente por la naturaleza del asunto ya que estos hechos no podían ser conocidos por la justicia penal militar al considerar que aunque esos crímenes fueron cometidos en servicio activo, al no haber sido durante operaciones militares aunque así se quería dar a conocer en un principio, de por cómo se realizaron las muertes y homicidios de estos.

Por tanto y después de un gran estudio de las altas cortes, se llegó a reconocer que los jueces penales ordinarios debían investigar estos asuntos, en cuanto a esto es de saber que si es necesario que se lleve a cabo en estos asuntos, pero después de esto la justicia penal ordinaria le ha quitado las funciones comunes de la justicia penal militar puesto que hoy en dia todo debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria para que la justicia penal militar conozca y adelante determinadas investigaciones.

Pero la esencia de este trabajo busca dar a conocer porque la justicia penal militar no debe ser excluida del sistema jurídico colombiano vigente además, de que esta es una jurisdicción especial que le garantiza a los miembros en servicio activo de las FFMM una justa entidad jurídica que en algunos casos de investigaciones los juzgara pero conforme a los lineamientos legales y no solo esto sino basados en experiencias personales puesto que en su gran mayoría los jueces penales militares son oficiales de las distintas ramas de las FFMM de Colombia que tiene gran experiencia para poder llevar a cabo las correspondientes investigaciones y procesos siempre garantizando una efectiva aplicación y respeto de las normas constitucionales además de garantizar sentencias eficaces y efectivas que mantengan la esencia del sistema legal y jurídico vigente y aplicado hoy en día en Colombia.

Por tanto y a la luz de los distintos acontecimientos presentados en los últimos meses es importante dar a conocer a la opinión publica porque no se debe abolir el fuero penal militar, ya que esto causaría el colapso de las operaciones militares y no solo de esto sino del sistema judicial, puesto que si hoy en día hay y existe un gran represamiento de procesos que no han podido ser evacuados por la justicia ordinaria, sería absurdo que esta se terminara de saturar anexándoles la competencia especia y conocimiento de los procesos y actuaciones ligadas con lo que hoy en día le incumbe a la justicia penal militar por medio de sus jueces penales militares y las cortes marciales debidamente conformadas.

Por tanto es de vital importancia demostrar como en otras naciones se busca antes es mejorar y actualizar estas cortes marciales y no extinguirlas ni abolirlas, puesto que para muchos estados es necesario mantener la justicia penal militar por lo que corresponde al desarrollo de actividades que afectan y atentan de manera constante la legitimidad de muchos estados como lo son el estado brasileño, el mexicano que hoy en día está inmerso en una lucha con los carteles del narcotráfico, que lastimosamente le han quitado legitimidad al estado mexicano y no solo esto han intentado desestabilizar la región en lo referente a la seguridad de todas las naciones vecinas, por ende el estado mexicano ha implementado el uso cotidiano y reactivado las FFMM especialmente el ejército para intentar neutralizar esta asonada criminal que como lo digo busca crear caos en todo el territorio mexicano, el problema está en que allí el ejército no está preparado para luchar contra los carteles del narcotráfico y la delincuencia urbana, a diferencia de nuestro estado que lleva inmerso 60 año en el conflicto por ende en México los militares han cometido una serie de errores operativos que han llevado a la crítica de la comunidad internacional especialmente HRW, quien ha sostenido que la justicia militar mexicana en algunos casos no ha sido efectiva ni justa, pero aquí viene otro punto en donde Colombia sobresale puesto que nuestra justicia penal militar no ha sido criticada por la comunidad internacional, ya que esta antes reconoce la efectividad con que actúa esta.

DESARROLLO

La esencia del fuero penal militar es garantizar los derechos de los militares en servicio activo y de respetar y juzgar a estos conforme a las normas vigentes sin desconocer el marco legal y los parámetros en que está fundado y legitimado el estado colombiano para el desarrollo de sus políticas sociales, por lo tanto es necesario que se cree y mantenga la justicia penal militar para garantizar una efectiva judicialización de los militares activos que cometan conductas punibles pero por el diario vivir es decir, por las operaciones que adelanten a lo largo del territorio nacional, por tanto y continuar con la protección específica de los militares activos que deben gozar de una protección especial, es decir del fuero militar el cual los ampara de no acudir a la jurisdicción ordinaria sino por la calidad que les corresponde y abarca deben ser tenidos en cuenta para poder ser procesado con celeridad y sin ser juzgados por otro tipo de juez quien realmente no es consciente de la actividad desempeñada cotidianamente por los miembros de las FFMM, por ende es necesario que el gobierno nacional blinde la justicia penal militar para evitar caer en una desorden de competencias judiciales, que a la vez desestabilicen el ordenamiento jurídico y legal colombiano, por tanto es obligación del legislador primario legislar y regular de manera tácita el tema para evitar todo tipo de inconvenientes, es claro que aun los ciudadanos están a la espera de que no se siga presentando anomalías en cuanto al juzgamiento de los militares activos puesto que a diferencia de lo ocurrido en otras naciones donde a lo largo del siglo XX se llevaron a cabo dictaduras que le brindaron un poder expedito e implícito a la justicia penal militar tanto fue que llego a ocupar funciones de la justicia ordinaria, es por ello que considero que aun hoy en día no se ha podido superar en su totalidad este estigma, puesto que las personas y los doctrinantes consideran que ello nunca será abolido y que siempre los militares gozaran de especial protección por aparte de los estados.

El problema en Colombia se ve referenciado mucho sobre esto puesto que desde hace algunos años se ha llegado a comparar a la justicia penal militar colombiana con las atrocidades y crímenes cometidos durante las dictaduras de chile, argentina, Bolivia, entre otras que se llevaron a cabo durante el siglo pasado, además la comunidad internacional ha llegado a pronunciarse en algunos momento por las conductas realizadas por miembros en servicio activo que se han visto involucrados en situaciones bochornosas como lo han sido infinidad de masacres cometidas desde 1980 hasta mediados del año 2000, cuando estos militares juzgados en un principio por la justicia penal militar llegaron a quedar absueltos pero porque no existió material probatorio contundente que hubiese dado lugar a otro tipo de sentencia, además es de saber que de haber ocurrido así los tribunales militares habían juzgado por determinados motivos pero por lo general al ser asuntos que cometieron paramilitares guiados y ayudados por militares en servicio activo estos crímenes eran de estricto conocimiento de la justicia ordinaria, así de la masacre de la rochela en donde se presentaron hechos criminales que empañaron los militares colombianos.

Por ende la justicia penal militar a partir de estos hechos fue actualizada conforme a lineamientos y estándares internacionales para prevenir errores y omisiones como en los casos de las masacres perpetradas por paramilitares en los años 90. Por tanto la justicia penal militar a partir del año 2000 ha tenido una fuerte modernización que le ha permitido redefinirse como un ente justo administrador de justicia castrense calificado para abordar el constante devenir de la actuación militar.

Por tanto es importante establecer una serie de parámetros

La ponderación realizada frente a la justicia castrense colombiana parte de establecer intereses que resultan en la práctica imponderables debido a que la situación de violencia en Colombia no ha variado en los últimos sesenta años . Es claro que en nuestro país se continúa aplicando diariamente el artículo 3º común de los cuatro Convenios de Ginebra, así como el protocolo II adicional de 1977 , y ni que decir de los estándares establecidos jurisprudencialmente por los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia y Ruanda , así como los criterios ya expuestos por la Fiscalía, sala de asuntos preliminares y sala de primera instancia de la Corte Penal Internacional, especialmente en los casos Lubanga y Katanga. Lo anterior en virtud del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de justicia que establece las fuentes del derecho internacional, mismas que para estas materias son integradas a la Constitución colombiana amén del artículo 93 y muy especialmente en razón al bloque de constitucionalidad lato sensu establecido en el artículo 94 de la misma obra regia.

En este sentido el contexto mundial y regional nos indica que unos deben ser los estándares de aplicación de la justicia castrense en naciones que se encuentren en paz o surtiendo el paso de un régimen dictatorial o de guerra civil a la democracia, y otros los estándares de la justicia castrense en períodos de aplicación de las normas del derecho humanitario, tal y como sucede en Colombia. En tiempos de paz los DDHH priman, los tribunales militares son limitados, totalmente excepcionales y restringidos a delitos de función. Pero esto no puede ni debe suceder en tiempos de conflicto armado, guerra civil o guerra externa. En otras palabras los DDHH son derechos de máxima protección y el DIH es un derecho de mínimo resguardo de la dignidad humana.

Hemos sido en Colombia victimas de tres errores fundamentales: 1. Dejarnos imponer un contexto inadecuado respecto a la situación fáctica en el país. 2. Dejarnos aplicar unos estándares inapropiados. 3. Realizar constantes reformas en virtud de las presiones ejercidas y brindar explicaciones sin tener en buena medida consistencia jurídica, académica y mucho menos argumentativa. Lo anterior es una demostración paladina de que la soberanía en la actualidad sólo existe como concepto jurídico en los libros de derecho y ciencia política, porque las presiones políticas externas e internas lo único que aclaran es que en la práctica ya no existe.

Cómo se puede apreciar, estos argumentos cargados de un contenido político, ideológico y sociológico han sido profundizados sin matices a lo largo y ancho de Latinoamérica creando la sensación de que todas las justicias militares son iguales, sin entender las particularidades de cada caso. En sencillas palabras a la justicia militar colombiana se le compara en la actualidad con la justicia argentina y chilena de los períodos de las dictaduras militares. Lo peor de todo es que nos dejamos convencer de ese contexto en tribunales nacionales e internacionales y ahora nos lo aplican sin miramiento alguno. El perjudicado más grande de esta lucha a todas luces ha sido el fuero militar, que ha sido reducido a la más mínima expresión, aclarando eso sí, que no existe discusión alguna acerca de que las violaciones a los DDHH y las infracciones graves al DIH que tienen que tengan que ver con la afectación de bienes y personas corresponden a la jurisdicción ordinaria, pero no de forma automática como equivocadamente lo ha sentado la Corte Constitucional, descontextualizada totalmente frente a estos casos.

La jurisdicción castrense en Colombia mirada desde los principios de Decaux, se observa que En este aparte resulta fundamental mostrar la situación actual de la justicia penal militar desde los estándares internacionales aplicables a países en paz y estados en procesos de transición hacia la paz en donde todavía resulta aplicable el DIH, aclarando que no es el caso de Colombia, en dónde no obstante contar con una Ley como la 975 del 2005 se continúa en una situación de violencia donde resulta aplicable la normatividad humanitaria. La demostración más contundente de lo aquí expresado desde lo jurídico se encuentra en el proyecto de ley del actual gobierno que pretende extender la vigencia Ley 418 de 1997 o Ley de orden público, que incluso se aplicó integralmente en el gobierno anterior bajo las leyes 782 del 2002 y 1106 del 2006 , aún vigente hasta diciembre del 2010.

De esa manera pretendo mostrar cómo la presión por un lado y la ausencia de entendimiento del contexto por el otro, nos han llevado a tener una Justicia castrense en lo constitucional y jurídico de avanzada; pero en lo político y lo ideológico totalmente satanizada. La mejor prueba más grande se encuentra en las palabras del Ex presidente Uribe cuando en plena Corte Interamericana de DDHH, el 26 de enero del año 2007 sostuvo que

“Estamos reformando profundamente la Justicia Penal Militar. Inclusive creo que en un momento hay que llegar a eliminarla. Y yo lo estoy pensando: que simplemente haya un tribunal disciplinario en la esfera militar y policiva. Hemos dado varios pasos. El año pasado, una semana antes de elecciones, en una zona del narcotráfico, en Jamundí, en hechos que a todos nos sorprendieron, el Ejército asesinó a unos policías: fuego amigo.” Estas desafortunadas palabras, a todas luces mal asesoradas, inmediatamente produjeron la reacción de todo el estamento militar en la reserva activa y generaron que el entonces ministro de defensa, hoy presidente de todos los colombianos saliera a precisar desde EEUU que la justicia castrense no iba a desaparecer, sino por el contrario que se fortalecería, para cumplir con los estándares internacionales. Luego vinieron dos fallidas reformas constitucionales, la creación y desintegración de una comisión de expertos juristas y militares y el establecimiento de la reforma a la justicia militar en la política integral de Derechos Humanos y DIH del Ministerio de defensa. Miremos entonces los principios de Decaux para corroborar sí en Colombia, a pesar de nuestro contexto, nos encontramos alejados de los estándares internacionales para la justicia castrense propios de países en paz o en transición, que insisto, no es el caso de Colombia. 1. “Los órganos judiciales militares, cuando existan, sólo podrán crearse por la Constitución o la ley, respetando el principio de la separación de poderes. Los tribunales militares deberían formar parte integrante del sistema judicial general.”

La justicia castrense colombiana, bajo la lupa de múltiples organismos nacionales e internacionales ha venido desarrollando paulatinamente desde la expedición del código del año 1999 (Ley 522 ), toda una serie de medidas que garantizan imparcialidad. Lastimosamente el caos argumentativo que existe en Colombia, la preponderancia política y la ignorancia en algunas oportunidades sobre el DIH y sus alcances han evitado que se cumpla en buena medida con este estándar. En otras palabras, muchas conductas relacionadas con infracciones a la utilización de métodos y medios en la conducción de hostilidades, en estricto sentido jurídico deberían ser de competencia de la jurisdicción castrense. Sobre este tema me referiré por su alta especialidad en otra oportunidad. Conclusión, este estándar se cumple, incluso en Colombia se dejan de sancionar por la justicia castrense conductas que violentan penalmente la conducción de hostilidades. Vale la pena precisar que este principio de Decaux ha sufrido una evolución por la aplicación que tienen las normas humanitarias en procesos de postconflicto.

3. “En período de crisis, la declaración del estado de guerra o de regímenes de excepción no debe afectar a las garantías procesales. Las disposiciones excepcionales que puedan adoptarse "en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación" han de respetar los principios de la buena administración de justicia. En particular, la suspensión del régimen de normalidad no debería entrañar la sustitución de los tribunales ordinarios por los tribunales militares.”

Aquí la situación varía pues se está hablando de guerra externa. No obstante mi interpretación, sistemática y teleológica me lleva a corroborar la posibilidad de:

a. Entender que también se aplica a estados de conducción de hostilidades diferentes a guerra externa.

b. Entender que en Colombia jurídicamente existe plena claridad acerca de que en estados de excepción no se suspende ningún tipo de garantías, mucho menos el DIH. Artículo 214. numeral 2.

c. Entender que Colombia en virtud del artículo 27 de la Convención Americana de DDHH , entiende claramente cómo se pueden limitar en algunos casos ciertos derechos fundamentales, pero no en su núcleo esencial o duro.

e. Conclusión. El estándar se cumple plenamente.

4. “En período de conflicto armado, los principios del derecho humanitario, en particular las disposiciones del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, se aplican plenamente a los órganos judiciales militares.”

Sobre este estándar hay que apreciar que en situaciones de conflicto armado no internacional no se aplica en sentido estricto el Convenio de Ginebra sobre prisioneros de guerra. Conclusión. El principio se cumple plenamente ya que en virtud del bloque de constitucionalidad en Colombia se aplican los Convenios de Ginebra. Igualmente hay que decir que este principio es una evolución de los principios de Joinet y resulta ser una excepción al contexto general anunciado de los principios de Decaux.

CONCLUSIONES

• Es necesario mantener y garantizar el fuero militar en todo momento no solo durante la etapa de conflicto sino las posteriores etapas que espero sean prontas, como lo puede ser un marco de un estado de paz en el cual la justicia penal militar pase a suplir en algunos momentos necesidades ordinarias.

• La importancia del fuero militar radica en que es una garantía constitucional y legal que siempre protegerá a los militares en servicio activo que por motivo del conflicto actual deben realizar actuaciones constitucionales que muchas dan como resultado la muerte de criminales, pero por ello no se debe juzgar como delito sino por medio de la justicia penal militar, la cual al estar bien estructurada puede tomar decisiones de fondo.

BIBLIOGRAFIA

• ley 1407 de 2010.

• constitución política de Colombia de 1991.

• Decisión del consejo de la unión europea de 17 de octubre de 2005 relativa a la aplicación del apartado 3 del artículo 2 del reglamento (CE) no 2580/2001 sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo y por la que se deroga la Decisión 2005/428/PES.

• Colectivo de abogados José Alvear Restrepo.

• Sentencia c-358 de 1997 corte constitucional

• http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372006000200006&script=sci_arttext

• Revista chilena de derecho aplicación de los convenios de ginebra por los tribunales de justicia chilenos-

• http://www.heroesvisibles.com/index.php?option=com_content&view=article&id=264:el-fuero-militar-en-colombia&catid=58:user3

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