Invencion Del Derecho Privado

Si bien el texto de Samuel ofrece un cambio refrescante para nuestra tradición, por su discusión desinhibida de las implicaciones políticas del uso moderno del derecho romano, el alcance del artículo no es inesperado.

Samuel buscan “coósmostrar el derecho romano constituye todavía en gran medida la estructura conceptual que se encuentra detrás del derecho occidental” (p. 220). Por un lado, el autor destaca la división romana entre derecho privado y derecho público. Subraya, además, la forma en que esta separación puede nutrir la ideología capitalista que distingue entre la regulación de la riqueza y las normas sobre la relación entre el Estado y los ciudadanos, manteniendo al Estado al margen de la creación y acumulación de riqueza. Por otro lado, Samuel indica que la famosa tridivisión de Gayo identificó los ejes fácticos de toda actividad jurídica: “la división destaca los tres puntos focales, empíricos, de la mayoría de los litigios jurídicos: las personas, los bienes y las acciones judiciales, o lo que es lo mismo, el sujeto, el objeto y la maquinaria del cumplimiento de los derechos” (p. 233).

En síntesis, nos dice el autor, “lo que yo llamo ‘derecho romano’ es de hecho un producto multicultural, resultado del esfuerzo de distintas civilizaciones mediterráneas, en su mayor parte africanas y semíticas” (p. 102). La visión actual del derecho romano como un producto autóctono de los romanos, que sobrevivió, a través de los siglos, para dar lugar en la modernidad a una familia jurídica occidental, es, dice Monateri, una ficción con un claro propósito ideológico: mantener a lo no–occidental al margen de lo occidental, y afirmar la superioridad de la sociedad industrial nacida en el seno de occidente. Esta visión corresponde al llamado “modelo ario”, forjado por pensadores como Savigny en un momento en que la nueva prosperidad europea quería dignificarse con un linaje respetable y propio.

Opuesto a este planteamiento, Monateri destaca la “teoría afrosemítica”, según la cual “el derecho romano se desarrolló como un conjunto de préstamos de Egipto y del Medio Oriente” (p. 124). Además de negar que el derecho romano es una creación autóctona del genio jurídico romano, la teoría afirma que los vecinos de quienes prestó sus figuras eran, en técnica jurídica, más avanzados.

El derecho romano, señala Monateri, sería según este entendimiento “un derecho pobre que se desarrolla gracias a los préstamos de modelos jurídicos mucho más complejos desarrollados en la parte oriental de la cuenca mediterránea” (p. 125). Los romanistas también estarían interesados, observa Monateri, en preservar sus posiciones profesionales como expositores de un sistema jurídico prestigioso (p. 151).consistió en “metáforas, trucos retóricos, argumentos estéticos” (p. 138), pero no en razones de peso, dice Monateri.

Toma las ideas de Alan Watson sobre los préstamos jurídicos para demostrar que los derechos nacionales son siempre multietiológicos, brotando de diferentes fuentes, y que el motor de estos procesos de adquisición de instituciones foráneas consiste en elites aisladas que buscan legitimación. Así, se descompone la idea de un genio exclusivamente romano forjando un sistema independiente y superlativo. Por otro lado, Monateri niega que el derecho romano goce de una capacidad excepcional de renovación; la llamada renovación en realidad corresponde, dice el autor, a “la capacidad especial de los abogados posteriores, especialmente de los especialistas en derecho civil, para adoptar nuevas normas y soluciones y vincularlas a la autoridad de los viejos textos romanos” (p. 153). Esta apreciación se deriva del modelo discontinuista con el cual Monateri sugiere contrarrestar el modelo continuista que generalmente ha presentado un avance ininterrumpido del derecho romano.

Monateri reconoce que el mayor logro del derecho romano fue el gran proceso de redacción normativa que ocurrió hacia el final del Imperio. Nos recuerda, sin embargo, que fue un proceso fuertemente multicultural, en el cual el oriente tuvo una participación activa.8 La introducción de Morales de Setién Ravina busca subrayar las bases teóricas del artículo de Monateri. El editor disecciona la noción foucaldiana de “prácticas discursivas”, la idea del mito y en concreto del derecho como mito, el concepto de Alan Watson de préstamos jurídicos, y la técnica de construccionista de demoler jerarquías. Quien haya iniciado la lectura de La invención del derecho privado nutrido por la admiración reverencial que provoca el derecho romano, es muy probable que luego de leerlo dude del carácter reverencial de su admiración, aunque conserve la admiración. Tampoco sería extraño si cuestionara la supervivencia del derecho como un curso obligatorio en las universidades, especialmente en aquellas facultades en las que ocupa dos o hasta cuatro semestres. ¿No sería más adecuado un curso de historia del derecho que, por ejemplo, le preste amplia atención al derecho egipcio, una atención incluso igual que la conferida al derecho romano? Sin embargo, cometeríamos un error si, al darnos cuenta de la imbricación del derecho romano y los proyectos ideológicos del siglo XIX, relegáramos este derecho a un tercer plano. Seríamos en igual forma ingenuos si, descubriendo los vicios camuflados de las obras más aclamadas, pretendiéramos negar su impacto. Para retomar una alusión inicial, alguien podría cuestionar el valor de Hamlet (por faltarle un “correlacionado objetivo”,

lo que ha sido durante siglos conocido como el legado del derecho romano fue en realidad el trabajo final de una redacción liderada por juristas no romanos en un entorno no romano, que ocurrió después de la gran crisis, en un periodo de desmoralización del Imperio.

La invención del derecho privado es un aporte académico que supone un reto que la cultura romanística colombiana no puede desconocer. El efecto, prólogo del derecho romano ahora tiene una obra bien pensada como contrapeso. Ojalá su impacto consista en estimular un debate sobre la historia del derecho en el país, y sobre la manera de enseñarla. Termino enfatizando que, al asumir el aporte de esta nueva obra, no debemos caer en el argumento tan usual de que el derecho romano vale la pena sólo en función de su contribución al derecho moderno; esa actitud, que desprecia el valor de lo histórico, puede distraernos de apreciar (algo que no equivale a reverenciar) un logro cultural significativo.

1. LA CONSTITUCION SOCIAL DEL MITO Y SU DEFINICION

La sola palabra mito se usa para designar algo que es una ficción, que no corresponde al mundo de la realidad. El derecho romano puede ser un mito dentro del derecho y que la propia idea de derecho pueda también serlo. El derecho y la sociología tienen durante el siglo XIX la misma pretensión de verdad y, por tanto, aspiran métodos igualmente científicos que las matemáticas o la física. Con el avance de los estudios filosóficos sobre hermenéutica y epistemología; la actividad y la forma de construcción del conocimiento en las ciencias sociales es de naturaleza distinta a las de las ciencias puras. En las ciencias sociales siguen impregnadas a lo que cabria llamarse una metafísica de la neutralidad y de la objetividad.

La idea del mito permite que, el derecho moderno pueda continuar funcionando en términos trascendentales “como un principio y un punto del orden y unidad trascendente para la diversidad de relaciones sociales.

a. LAS CARACTERISTICA DEL MITO EN EL DERECHO

* La primera característica de todo mito es que es una forma discursiva, una narración en la que existe una secuencia temporal de cuentos; Barthes, afirma que “cualquier cosa puede ser un mito siempre que se transmitía a través de una forma discursiva”.

* La segunda característica es que el derecho moderno construye las bases de una narración por la afirmación de una negación absoluta a diferencia de otras narraciones míticas, que construyen mediante afirmaciones absolutas sobre las verdades que contienen. Es lo que Fitzpatrick llama “exaltación negativa” del derecho moderno.

* La tercera característica de toda idea mítica es su vocación de eternidad. Capacidad de convertirse en una idea eterna. Los griegos consideraban el movimiento y el cambio como formas inferiores de la realidad; el mundo se detiene en un estado eterno y móvil al mismo tiempo. El mito como narración es intemporal, no tiene origen ni fin.

* La antropología se construyo durante mucho tiempo alrededor de la idea de salvaje, no consigue desprenderse de términos tan ambiguos y tan susceptibles de ser mal utilizados, como evolución, progreso o moderno, o su idea de comportamiento racional. Se ha elevado al dogma de la acción política con sus pretensiones de neutralidad; noción que no deja de tener todavía importancia en la autoconciencia de la mayoría de los profesionales de la economía y del derecho.

b. EL MITO COMO EVENTO DISCURSIVO EN EL DERECHO O DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS COMO VERDADES MÍTICAS, CONSTITUTIVAS DE LA REALIDAD SOCIAL.

El derecho no es distinto de otras ciencias sociales tiene, como las demás ramas del conocimiento social, toda una colección de ideas, de conceptos que se perpetuán en la cabeza de los juristas y de los abogados.

Von Ihering, jurista del siglo XIX, dice de los estudiantes y prácticos del derecho tienen el privilegio de vivir ya, en este mundo terrenal, en el “cielo” de los conceptos jurídicos; los juristas tranquilamente, Vivian a través de un conjunto de ideas que son construcción social, ideal, irrefutables por cualquier realidad,

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