LOS JURISTAS SOCIÓLOGOS CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX)

        CAPÍTULO VII        

LOS JURISTAS SOCIÓLOGOS CONTRA EL POSITIVISMO LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX)

1. De la codificación europea a la revuelta contra el positivismo legalista

La sociología del derecho propiamente dicha es una ciencia sociológica tardía, que comienza a formarse en el tránsito del siglo XIX al XX con ocasión de lo que Renato Tre- ves ha llamado «la revuelta contra el formalismo jurídico». En efecto, el siglo XIX euro- peo es un siglo dominado por el positivismo legalista, es decir, por la reducción del dere- cho a la ley positiva contenida en los códigos, cuyo pilar era la teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico, esto es, el ordenamiento jurídico contenía normas para resolver todos los casos de conflicto, que pudieran darse en la realidad, y la preeminencia exclusi- va de la ley del código como fuente del derecho.

El positivismo legalista decimonónico dio lugar a importantes textos jurídicos de- ntro de un extenso movimiento codificador: los códigos de Austria, Prusia y Francia. El más famoso de todos ellos fue el Código de Napoleón, de 1804, considerado el código perfecto, modelo seguido por los códigos del resto de los países europeos, incluyendo el nuestro. Estos códigos compaginaron los materiales jurídicos históricos seleccionados y los nuevos materiales en los que se recogían las aspiraciones de la burguesía liberal, que había hecho las revoluciones de América y de Francia a finales del siglo XVIII.

Tuvieron el positivismo legalista y el movimiento codificador una importante escue- la jurídica a su servicio, constituida por los exegetas de los códigos, y que se la conoce con el nombre de Escuela de la Exegesis. Los principios básicos de esta escuela se cifra- ban en los siguientes: a) la ley del código es la única fuente jurídica, por ser perfecta y autosuficiente; b) la interpretación jurídica corresponde al legislador, autor de la ley, para evitar de esta manera que se produzca una deformación en su aplicación, y se atente contra la voluntad del legislador; c) los jueces sólo tienen que aplicar mecánicamente la ley del código mediante el proceso de la subsunción o acto de subsumir el caso de la realidad en el texto de la ley, ya que en el código siempre hay una norma que se ajusta perfectamente al caso de la realidad, y d) el derecho romano es el derecho natural, cuyas instituciones deben ser incorporadas y acopladas a las normas de los códigos.

El positivismo legalista y la codificación tuvieron una doble virtualidad: a) poner remedio a la heterogeneidad de fuentes jurídicas prerrevolucionarias, que no tenían orden ni concierto, ya que establecieron el principio de legalidad o preeminencia de la ley, a la que estaban vinculados los ciudadanos y los poderes públicos, y b) incorporar las aspira-

ciones liberales al nuevo derecho positivo, que era todavía una cuestión pendiente, singu- larmente las libertades individuales —los derechos de propiedad y las libertades públi- cas—. Gozaron además de un apoyo político, que garantizó su éxito y predominio a lo largo del siglo XIX: el favor de los soberanos europeos, quienes encontraron en la ley del código y su monopolio jurídico un instrumento para el control político.

Sin embargo, ni la codificación ni su doctrina jurídica podían mantenerse en pie por mucho tiempo, porque la realidad social siempre va por delante de la realidad jurídica, y porque aquélla no puede ser encorsetada en el texto acabado de un cuerpo de leyes, por muy perfecto que sea. Los textos y la teoría pronto comenzaron a hacer aguas por todas partes cuando se comprobó su insuficiencia.

Los embates vinieron de dos frentes: a) la propia realidad social cambiante, que no encontraba respuesta en las leyes codificadas; surgían nuevos conflictos de derecho no contemplados por los códigos, y que ni siquiera podían ser solventados con la aplicación de la analogía; los códigos, v. gr., desconocían plenamente el nuevo mundo jurídico de las relaciones laborales creadas por el industrialismo, y b) las nuevas doctrinas jurídicas, que ponían de manifiesto la insuficiencia del positivismo legalista, y mostraban el camino para una alternativa jurídica; estas nuevas doctrinas o teorías jurídicas se dividían en dos grandes bloques: las teorías socialistas del derecho, dedicadas a demostrar el carácter ideológico de los códigos, que lejos de ser manifestaciones del derecho perfecto, no eran otra cosa que exponentes de las ideologías jurídicas de las clases dominantes, y las teorías sociológicas del derecho, que demostraban las insuficiencias de las leyes, ante la consta- tación de numerosos casos de lagunas en el ordenamiento jurídico, y la necesidad de un pluralismo jurídico para resolverlas.

Es en este trance de las nuevas teorías sociológicas del derecho cuando empieza a perfilarse una nueva ciencia sociológica, como es la sociología del derecho, en el tránsito del siglo XIX al XX. La nueva ciencia social surge, pues, como consecuencia de la citada

«revuelta contra el formalismo», que yo prefiero llamar revuelta contra el positivismo legalista, forma más concreta del formalismo jurídico, expresión más abstracta, contra el que más directamente arreciaron las nuevas concepciones sociológicas del derecho.

Esta revuelta está representada por tres importantes corrientes: a) la escuela socioló- gico-jurídica francesa, abanderada por F. Gény, b) el movimiento de derecho libre ale- mán, cuyos principales representantes fueron E. Ehrlich y H. Kantorowicz, y c) el realis- mo jurídico, que contó con una rama en Norteamérica (Frank, Llewellyn) y otra en el norte de Europa (Olivecrona, Ross).

Sin embargo, estas corrientes no agotan los cauces de la revuelta, que tuvo otras ra- mificaciones y cuyos orígenes podrían situarse a mediados del siglo XIX. Rudolf von Ihering (1818-1892) admite ser considerado, con toda justicia, uno de sus pioneros, cuan- do en la segunda etapa de su actividad científica viró hacia posiciones sociológicas desde una primitiva visión formalista y sistemática del derecho.

Sus obras principales de esta segunda etapa, Der Kampfum's Recht (La lucha por el derecho) (1974), de 1872, y Der Zweck im Recht (El fin en el derecho) (1978), de 1886, son claros precedentes de las obras de las tres corrientes antes citadas. En la primera con- cibe la historia del derecho como una lucha irregular de quienes carecen de derecho y pugnan por conseguirlo contra la arbitrariedad, frente a la interpretación oficial de una evolución ascendente y lineal del derecho. En la segunda enlaza los conceptos de interés  y fin del derecho en el marco de una visión funcional del derecho dentro de la sociedad.

1. Los orígenes de la sociología del derecho en Francia: François Gény

La Escuela sociológica francesa apaga a finales del siglo pasado la antorcha de los exegetas de la codificación, que empezaban a declinar a partir de 1880. Nos encontramos otra vez con una concepción del derecho, persistente en el tiempo y centro de inclusión de plurales orientaciones; por ello algunos ven en ella más un movimiento que una escue- la de rasgos definidos. La idea clave de la escuela es la insuficiencia de la ley junto con la necesidad de un pluralismo jurídico y que la labor del científico del derecho debe ser la de investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia jurídica para construir sobre ellos la técnica jurídica para la elaboración de las fuentes del derecho.

La Escuela pasa por una primera etapa de precursores, como Esmein y Saleilles; una segunda fase de consolidación y apogeo, en la que es central la figura de François Gény, y una última etapa en la que aparecen más fuertes las orientaciones sociológicas, a la que pertenecen Duguit y Hauriou. No puede hablarse de una fase de decadencia, como en la Escuela de la Exegesis, sino de una dispersión de objetivos y métodos a partir de la últi- ma fase indicada.

1. F. GÉNY: LA PLURALIDAD DE FUENTES DEL DERECHO

La figura destacada de la escuela es F. Gény (1861-1938), que lleva a cabo una im- portante renovación de la metodología del Derecho. A. Hernández Gil (1971,1, 232) llega a decir de él que representa para la ciencia jurídica francesa lo que Savigny e Ihering para la ciencia jurídica alemana.

La obra fundamental de Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit privé positif (Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo) (1925), publicada el último año del siglo pasado, aporta la estructura de una nueva metodología, la crítica contundente contra el método de los exegetas y de su tesis de la plenitud del ordenamien- to jurídico. La exposición del nuevo método sobre la base de dos elementos, le donné et le construit, lo dado y lo construido, aparecerá en una obra posterior, de 1912 y años sucesivos, Science et technique en droit privé positifX Ciencia y técnica en derecho pri- vado positivo).

...