La Antijuricidad Como Elemento Del Delito Y Su Ausencia

La antijuricidad. Concepto.

Antijuricidad es oposición al derecho en general los autores coinciden con que es lo "contrario al derecho. Es contradecir (contrariar) el orden jurídico general. CARNELUTTI señala: "antijurídico es el adjetivo, en tanto que antijuricidad es el sustantivo, y agrega: "Jurídico es lo que está conforme a derecho."

Por ejemplo, Si la ley penal tutela la vida humana mediante un tipo que consagra al delito de homicidio, quien comete éste realiza una conducta típica antijurídica.

El delito tiene como característica el ser antijurídico, no obstante, los estudiosos divergen en lo relativo a cuál es la norma que fundamenta y explica el por qué de la antijuricidad del comportamiento delictivo. Sabemos que todas las leyes son expresión del Derecho. El poder se ejerce mediante la ley; pero el delito no contradice todos los mandatos contenidos en los cuerpos legales, y por lo tanto, es indispensable precisar cuál es el mandato que se contraría.

El orden jurídico, necesario para la constitución y mantenimiento de la Sociedad como tal, supone un conjunto de normas de necesidad moral cuyo quebrantamiento daña ao pone en peligro la tranquilidad, la justicia, la seguridad y el bien común; estas normas, derivadas de la naturaleza de las cosas, mutuo entre los individuos, de la limitación recíproca en las actividades y en los movimientos de los demás, y de la cooperación que sume los esfuerzos particulares para lograr el supremo beneficio de la unión, forman un acervo equitativo de obligaciones y derechos a que todos nos hallamos ligados y de que todos podemos disfrutar. La violación de esas obligaciones o el ataque a esos derechos, el atentado contra esas normas jurídicas, es lo que tiene el carácter de antijuricidad, porque viola intereses vitales de la organización social; intereses que al ser protegidos por la organización jurídica constituyen una institución o un bien jurídico, y por eso se dice que en una Sociedad organizada jurídicamente o en un Estado, el antijurídico o contenido de la antijuricidad consiste en la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos o de los intereses jurídicamente protegidos, o en el solo atentado contra el orden instituido por los preceptos legales.

Pero si en la vida práctica toda sociedad necesita organizarse formalmente, es porque las normas naturales o culturales son difíciles de precisar y esencialmente violables, lo que establece como misión primordial de la organización el promulgar esas normas obligatorias y asegurar la coacción que respalde que respalde o garantice su eficacia. En esa labor de investigación, de fijación y declaración de las normas necesarias para la vida de cada grupo, de acuerdo con los principios inmutables que emanan de la naturaleza de las cosas y a la vez con los cambiantes medios, fines, y estadios culturales, el Estado proclama sus leyes en que da forma tangible y perfectamente delineada a las obligaciones y derechos de los ciudadanos, para su exacto conocimiento por éstos, su estabilidad y su más uniforme y fácil cumplimiento.

Por esto, de acuerdo con una presunción natural y después de lo estudios de Binding, se puede afirmas que en todo precepto legal va implícita una norma y aun el lenguaje usual, tomando el continente por el contenido y viceversa, hace sinónimos los términos de ley y norma jurídicas; así, la infracción de las leyes significa una antijuricidad formal, por la violación del precepto positivo derivado de los órganos del Estado; y una antijuricidad material por el quebrantamiento de las normas que la ley interpreta, o de los intereses sociales que una y otra (norma y ley) reconocen y amparan. Por eso también resulta excesivo afirmar que los delitos violan las normas

y no las leyes, pues el quebrantamiento de aquéllas se produce a través de las infracciones legales.

Más clara se ve la distinción entre una y otra clase de antijuricidad, cuando sucede una separación entre ellas por error de los legisladores, dejando sin protección una norma o un derecho natural y dictando, en cambio, una ley que carezca de fundamento sociológico y aun pueda crear y mantener formalmente, una institución obligatoria ante la fuerza del Estado, pero carente de todo sentido de justicia, de equidad y de verdadera orientación hacia el bien público.

Sabemos que todas las leyes son expresión del derecho. El poder se ejerce mediante la ley; pero el delito no contradice todos los mandatos contenidos en los cuerpos legales, y por lo tanto, es indispensable precisar cuál es el mandato que se contraría. En la búsqueda de tal mandamiento los penalistas han recorrido un largo camino, en ocasiones trasponiendo la simple positividad, al establecer que “los tipos de delitos, no son creaciones arbitrarias, o no deben serlo, sino que han llegado a la positivización merced a que la sociedad, a través de su modo democrático de expresarse, ha querido proteger ciertos objetos, valores o intereses a ella referidos, que conocemos como bienes jurídicos, frente a determinados ataques que por su gravedad, se entiendan mayoritariamente intolerables”.

Durante mucho tiempo se afirmó que el delito es conducta humana contraroia a la ley. Desde el siglo XI hasta fines del siglo XVIII, los juristas españoles repetían el concepto de los glosadores expresado en el proloquio latino Factumhominis, dcitumvel scriptum solo vel culpa a lege vigente sub poenaprohibitumquodnulla causa excusare potest (Hecho del hombre,, o algo dicho o escrito prohibido bajo pena por la ley vigente y que por ninguna causa puede excusarse). En nuestro país, según la definición del Código Penal de 1871, el delito implicaba la violación de la ley penal, haciendo lo que ella prohíbe o dejando de hacer lo que ordena. El gran Carrara definía el delito como la infracción a la ley del Estado promulgada para la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto moralmente imputable y políticamente dañoso. En el año de 1872, se escribió la célebre Teoría de las Normas. En ella se advierte que de acuerdo con la estructura de las normas relativas a los delitos, la conducta humana no contradice tales dispositivos, sino que realiza el presupuesto contenido en el mandamiento y obtiene una conclusión que puede resumirse en los términos siguientes: El delito no viola la descripción, sino que la realiza, lo que viola es la norma subyacente en el dispositivo. En referencia a este planteamiento, encontramos que “para explicar esta cuestión, hemos de retornar a la elocuente teoría de que el delincuente no infringe las leyes, sino que más bien, llenaba con su conducta la flácida fórmula legal. Lo que quebranta es algo que se encuentra por detrás y por encima de la ley misma: la norma .Se criticó este orden de ideas afirmándose: “lo que se quebranta en el delito no es ni la ley ni la norma, sino un estado real de paz. El hecho será más bien contrario al fin de la norma, y esto es lo que engañó a los seguidores de la teoría de las normas, puesto que según ella, la norma expresamñas claramente que la ley, el fin que persigue; pero también la ley tiene ese mismo fin, aunque no lo exprese o no lo diga tan claramente, La norma es para talers teóricos, la formulación autónoma del fin del Derecho, pero olvidan que éste no procede del derecho en sí, sino de la Sociología o la Política”.

Siguiendo la huella de la teoría de las normas, se formula la muy difundida tesis de la antijuricidad como contradicción a la norma de cultura reconocida por el Estado. En este sentir se nos informa que “para fundamentar el orden jurídico y no para suplantarlo es preciso retrotraer la teoría hasta aquel complejo de normas prejurídicas de las que se obtiene el derecho. Para poder interpretar las líneas de la ley, para poder leerlas, para preservarnos de la confusión y para prestar a las resoluciones de la práctica, una medida objetiva fija se tiene que saber lo que es una conducta antijurídica” y concluye que “lo antijurídico de la conducta es la contradicción a una norma cultural: usos, costumbres y vivencias medias, entre las que pueden aparecer también valoraciones de orden ético-religioso. Esta última antijuricidad, en nuestro medio ha tenido mayor número de seguidores, catalogándosele como “certerísima”, y se afirma que no se trata de una concepción metajurídica porque habla de normas culturales reconocidas por el Estado:

“Más, aquí queremos dejar bien claro que la norma de cultura no presupone un concepto metajurídico aunque sí supralegal. En el árbol, la raíz no se ve y sólo contemplamos el tronco, las ramas y las hojas; y le nutren de las sustancias terrestres. Así, la ley no es todo el derecho, no es el derecho a secas, sino que las normas lo constituyen también.” En términos similares con relación al actuar antijurídico, se afirma que “obra antijurídicamente quien contradice las normas objetivas del derecho, las que se convierten así en normas de valoración”.

Con el respeto que debemos a quienes sostienen esta teoría, diremos que el fundar de la antijuricidad en la contradicción a la norma cultural señalada en el sentido de que, reconocida por el Estado queda integrada al cuerpo de leyes, no resuelve cabalmente el problema. Además afirmar que “la norma de cultura no presupone un concepto metajurídico aunque sí supralegal” y recurrir a la metáfora de la raíz del árbol y de sus ramas y sus hojas, es una frase más o menos poética, pero desde el punto de vista crítico es un orden de ideas con cierto alambicamiento. Para nosotros, la doctrina jurídica según lo hemos dicho repetidamente, se reduce a la serie de principios que se desprenden de las normas legales; lo que implica sostener que no puede existir doctrina

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