La ley y costumbre en el derecho colombiano

 LA COSTUMBRE Y LEY EN EL DERECHO COLOMBIANO

CAMILA ARANGO SUAREZ

LINDA VALERIA ARBONA LOPEZ

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2021

RELACION ENTRE COSTUMBRE Y LEY

Par poder abordar la relación entre costumbre y ley es necesario tener claro el concepto de esta, por lo cual hemos decidido plantear su definición.

Las costumbres sociales surgen de las tradiciones cuando son preservadas y transmitidas de generación en generación, ya sea de forma oral o escrita, lo que les otorga un grado de significación e importancia dentro de lo que define a una cultura. Esta es una regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno, de orden material, que se consiste en la práctica y otro de orden psicológico, constituido por la convicción, compone la noción de derecho y de las aspiraciones sociales.

La ley es una declaración de la voluntad soberana, en un sentido general, es el derecho mismo. El carácter de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar; pero se da más propiamente el nombre de leyes a las disposiciones promulgadas por el órgano constitucional competente (congreso), el cual es el encargado de hacer leyes, modificarlas y derogarlas; estas constituyen para su cumplimiento un carácter de obligatoriedad, y son elaboradas en virtud del poder que el pueblo le ha delegado a dicho congreso.

La relación entre la costumbre y la ley es que ambas son fuentes del derecho y reafirman su pertenencia al sistema jurídico y su naturaleza normativa. Aportando al mismo flexibilidad y efectividad, ya que la costumbre precede al derecho.

 Esta se evidencia en las revoluciones contra los estados absolutos, donde existían costumbres que luego se transformaron en derecho obligatorio, es decir, en leyes. Esto se debe a que el derecho es la expresión más auténticas de una sociedad cambiante y evolutiva, donde aquellas reglas prácticas de conducta pueden ir variando con el andar de los tiempos y con la extensión de la intervención estatal en la vida de los ciudadanos.

 Es así como la costumbre se mantiene como fuente de derecho, perfectamente compatible con la ley escrita. Según la sentencia No. C-486/93 se expresa la relación directa de la costumbre mercantil, donde se evidencia la prevalencia de la costumbre en el campo normativo vigente, la costumbre mercantil permite apreciar la aplicabilidad de la costumbre misma como fuente formal del derecho y del mismo modo como resulta fundamental para el avance normativo de los diferentes sistemas jurídicos.

 LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COLOMBIANO

La costumbre es de creación cultural con consecuencias jurídicas, lo cual indica que funciona de forma inversa a la ley. La costumbre jurídica tiene calidad de fuente principal del derecho en Colombia, desde el año1887 y según la sentencia No. C-224/94 de la corte suprema de justicia se puede apreciar que su fuerza obligatoria viene directamente de la comunidad, es decir, del pueblo, sin que pueda hablarse de que éste delega su poder. Así como los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que es la costumbre.

Por otra parte, la costumbre cuenta con una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre:

1. Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley.
2. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.
3. Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella.  Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. En Colombia, por expresa disposición del Código Civil, no es aceptable la costumbre contra legem, según el artículo 8 del mismo.

Por otra parte, el artículo 246 de la Constitución faculta a las "autoridades de los pueblos indígenas" para ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con sus propias normas y procedimientos, exige que éstos "no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República". Es así como la sentencia T-921/13 expresa que el fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se constituye en un mecanismo de preservación étnica y cultural de la nación colombiana en tanto se conservan las normas, costumbres, valores e instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico predominante.

CRITICA Y ANALISIS

A partir de lo expuesto previamente sobre la relación entre costumbre y ley pese a que entre los dos términos existen más diferencias que similitudes, pudimos apreciar su estrecha relación a nivel histórico y como ambas fuentes del derecho van en post de la justicia, puesto que la ley no es mas que la obligatoriedad de la costumbre, siendo ambas un apoyo la una de la otro para su efectiva aplicabilidad en el ámbito jurídico. La costumbre resulta importante pues esta proviene de las tradiciones del pueblo y seria inconsistente que se tomara en cuenta solo las disposiciones normativas provenientes del órgano legislativo sobre la población, dejando a un lado su identidad cultural. Resultando esta fundamental para el avance normativo de los diferentes sistemas jurídicos.

Tomando como referencia la aplicabilidad de la costumbre en el derecho colombiano nos resulta importante resaltar la intervención de la constitución política colombiana, la cual promueve la preservación de la identidad cultural, permitiéndoles ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Sin embargo, consideramos que la misma constitución de nuestro país no debe brindar una superioridad a los pueblos indígenas ante un órgano judicial cuando los hechos cometidos que los sujeten a una falta penal sean cometidos fuera de sus territorios, de esta forma deben ser juzgados bajo la normativa constitucional que como civiles nos acoge.

Este tipo de garantías representan una falta de equidad ante el sistema punitivo, de igual manera opinamos que es importante valorar sus tradiciones, normas, costumbres, valores e instituciones indígenas puesto que son un referente propio de sus resguardos, aunque resulta primordial que se garanticen los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad y que sus órganos jurisdiccionales indígenas no sean contrarios al ordenamiento jurídico predominante.

Como se ha mencionado anteriormente es importante promover sus costumbres, pero contrariamente a lo que estipula la constitución política consideramos que sus normas no deben ser sujetas a beneficios, es decir, que por el hecho de que sus tradiciones sean un referente cultural deban ser aceptadas en su totalidad, sin previo análisis legal, pues las normas jurídicas son la expresión más auténticas de una sociedad cambiante y evolutiva, donde aquellas reglas prácticas de conducta pueden ir variando con el andar de los tiempos y por ende no deben ser justificadas en un referente cultural cuando no se amparan derechos fundamentales o el bienestar de la comunidad.

SENTENCIA T-921/13 RELACIONADA CON LA COSTUMBRE Y LA LEY EN EL DERECHO COLOMBIANO

“Catalina” era una niña de 13 años perteneciente a la comunidad Embera-Chami, quien sostenía una relación sentimental, consentida por los padres, con un hombre mayor de edad llamado “Cesar. La niña quedo en embarazo y tuvo que recurrir al hospital donde por su corta edad y estado prenatal se le asigno un trabajador social al cual “Catalina” le comento los hechos de su embarazo. El hospital pese a la declaración de “Catalina” en la que afirmo que su relación era consentida, debido a su edad remitió el caso a la fiscalía donde se demandó a Cesar por acceso carnal abusivo en menor de 14 años. Proceso en el cual no se tomó en cuenta su calidad de indígena, imponiéndosele una medida de aseguramiento sin consideración a su especial condición, ni para la determinación del lugar del cumplimiento de la detención, ni para el establecimiento de condiciones especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena. Además, sin suficiente fundamento; incurriendo en violación directa de la constitución al no haberse remitido dicha actuación a la jurisdicción indígena. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar señalo: “No es suficiente aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción ordinaria el interés superior del niño, pues de lo contrario se presumiría que las comunidades indígenas no tienen la capacidad de garantizar el interés superior de niños y niñas y adolescentes de sus comunidades, lo cual no solamente sería falso, sino también ignoraría la seriedad de esa jurisdicción y la dignidad de los pueblos indígenas”.

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