Medidas Cautelares.

INTRODUCCIÓN.

La necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencie que se dicte sea plenamente eficaz.

En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte”.

SÍNTESIS HISTÓRICA.

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.

La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda.

Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.

Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado para liberar la prenda, finalmente.

En el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.

CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES.

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que nos atañe, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo.

En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES.

Como ya hemos expuesto anteriormente las medidas cautelares son aquellas que pretenden asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la presencia del presunto autor del hecho ante el órgano jurisdiccional, ya sea para garantizar su declaración ante el Juez garantista del debido proceso, o para evitar su inasistencia y consecuente frustración de la celebración del juicio oral ante el Juzgador.

Según los artículos 206 y 221 del Código Procesal Penal estas medidas cautelares son de dos clases:

 Medidas cautelares de carácter personal; y,

 Medidas cautelares de carácter real.

OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva.

Calamandrei sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o pre ordenación.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia.

FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Su finalidad no es otra que garantizar la efectividad de la pretensión, por razón del peligro de que por actos del demandado o de tenedores, de terceros o de la naturaleza, se pueda menoscabar o afectar los intereses del demandante durante la tramitación del proceso. De ahí “…A fin de garantizar la inmediación del imputado o acusado con el proceso, el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales, el juez podrá ordenar medidas cautelares de carácter personal o de carácter real.

Su aplicación debe ser restrictiva. Se prohíbe imponer medidas cautelares no previstas…”

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Es importante conocer las características generales de las medidas cautelares, porque esto ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y saber aplicarlas con mayores criterios de justicia. Además, también es importante conocer cuáles son las características intrínsecas de las mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas arbitrariamente.

Se pueden destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes:

LA ATIPICIDAD.

Existe también en nuestra ley la figura general de resolución provisional de cautela, y se deja por completo al juez establecer la oportunidad y naturaleza. La finalidad es siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de la ley quede impedida o se haga difícil a su tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su declaración, es decir, por el cambio en el estado de cosas actuales; o bien, de proveer aun durante un proceso, en caso de una posible voluntad de la ley, cuya actuación no admita retraso.

La atipicidad de la medida cautelar comprende como “significado mínimo” la falta de predeterminación legislativa del contenido de tales medidas.

El contenido de la medida cautelar atípica o indeterminada está individualizado, solamente con fundamento en el criterio de la idoneidad o necesidad, según las circunstancias, para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mérito.

LIMITES PARA SU APLICACIÓN.

El problema de referirse a un poder general de cautela, es la tendencia a creer que se trata de un poder ilimitado, lo cual es un gran error. Si bien es cierto, la naturaleza de la figura que se analiza requiere cierto grado de convencimiento del juez para su aplicación, no es menos cierto, que no es arbitrariedad pura.

En principio, establece límites tras exigir los presupuestos fundamentales de la medida: periculum in mora y fumus boni iuris. Queda claro, entonces, que la discrecionalidad del juez se limitará a la comprobación de la existencia de los mismos. Una vez comprobado el peligro y la apariencia de derecho, el juez tiene que conceder la medida. Ya no hay discreción. Siendo así, la discrecionalidad es secundum legem y no absoluta, desde que debe desarrollarse dentro del ámbito concedido por la ley.

La medida cautelar innominada que se adopte, debe estar en clara relación de dependencia con el proceso principal cuya sentencia se asegura. En ese sentido, no se trata de la solicitud de cualquier medida: el juez tiene la posibilidad de asegurar la relación existente entre la medida cautelar solicitada y la eventual sentencia definitiva. La razón fundamental de mantener este criterio, es la explicación efectuada supra de la que medida no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte utópica la efectividad del mismo.

INSTRUMENTALIDAD.

Algunos autores consideran la instrumentalidad como característica primordial de las medidas cautelares a partir de la cual podríamos considerar que derivan otras más como la temporalidad y la provisionalidad, otros en cambio consideran que es una característica más de las medidas cautelares. En este sentido se considera que la tutela cautelar y en este sentido intento evitar al máximo cualquier expresión tal como medida cautelar o proceso que tome parte de una opinión doctrinal u otra; no constituye un fin en sí mismo, sino que se desarrolla en función de un proceso principal.

La tutela cautelar, aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se dicta la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva, bien por desaparecer totalmente, en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada.

Algunos autores ponen de manifiesto que el verdadero carácter de las medidas

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