MEDIDAS CAUTELARES

Concepto:

Según el diccionario jurídico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y medida significa "disposición, prevención", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolución que tiene un fin inmediato: prevenir.

Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso.

Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay también autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervención de las Sociedades Comerciales, que se agota en si misma.

Presupuestos de las medidas cautelares

a. el fumus boni iuris.

Haciendo un análisis del Art. 312 vemos que se exige simultáneamente la existencia de un derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la providencia principal.

b. La probabilidad o la verosimilitud de un derecho:

También aquí es el Art. 312 quien exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión o frustración del derecho y la justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria. El peligro debe ser objetivo, y no basado en el temor subjetivo del actor, será necesario que se acrediten hechos concretos de los cuales pueda surgir ese peligro o ese riesgo.

c. El peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho: el periculum in mora.

El tribunal tendrá que determinar si la medida cautelar solicitada es idónea, apta y apropiada para enfrentar y desvanecer el peligro y además evaluar si no es excesiva.

d. La idoneidad de la medida cautelar para conjurar el peligro.

e. La contracautela.

La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.

Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una contracautela.

La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista.

Clasificación de las medidas cautelares

En primer lugar haremos mención a la clasificación realizada por el Dr. Roland Arazzi en su libro Medidas Cautelares en las páginas 17, 18 y 19; y luego a la que realiza el Dr. Enrique Tarigo en su libro Lecciones de Derecho Procesal Civil en las páginas 359 a 365.

El Dr. Arazzi se basa en los siguientes criterios:

a. Según la forma en que están legisladas:

• Nominadas: es decir las específicamente nombradas por la ley.

•

• Genéricas: es decir las que el Juez puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la finalidad cautelar.

a. Según la forma de tramitarse:

• Dentro del proceso principal.

• Autónomas: antes o después del proceso principal.

a. Según la finalidad que persigue la medida:

• Asegurar la futura ejecución forzada

• Resoluciones provisorias para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo.

a. Según lo que quiere proteger:

• Medidas para asegurar bienes

• Medidas para asegurar personas

El Dr. Tarigo se basa en líneas generales, en la clasificación de providencias cautelares de Calamandrei.

a. Se trata de aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios que con el transcurso del tiempo se harían mas difíciles o imposibles de recoger.

Estas providencias son de naturaleza cautelar por cuanto no constituyen fines en si mismas ya que su finalidad es la de tener en reserva para mas adelante, elementos destinados a la formación de la providencia principal.

La diferencia entre estas providencias cautelares y las medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado del proceso principal no solo radica en la distinta finalidad perseguida sino además en que en las providencias el periculum in mora está tan atenuado que puede confundirse con el interés que es condición de toda pretensión.

b. Providencias de instrucción anticipada:

Cuando en el proceso principal ya iniciado o a iniciarse se ejercita una pretensión de condena, si la sentencia definitiva reconoce el derecho de crédito invocado por el actor, si el demandado no la satisface voluntariamente deberá ejecutarse forzadamente.

En los casos en que exista algún peligro de lesión o frustración (periculum in mora) de ese derecho aún no reconocido por la sentencia definitiva, se solicitará una medida cautelar como por ejemplo el embargo de un bien inmueble para asegurar el resultado del proceso principal, así como la futura ejecución forzada de la sentencia de condena.

c. Providencias destinadas a asegurar el resultado

...