MEDIDAS CAUTELARES

Concepto:

Según el diccionario jurídico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y medida significa "disposición, prevención", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una resolución que tiene un fin inmediato: prevenir.

Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión del mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la inejecución de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso.

Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que las hay también autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervención de las Sociedades Comerciales, que se agota en si misma.

Presupuestos de las medidas cautelares

a. el fumus boni iuris.

Haciendo un análisis del Art. 312 vemos que se exige simultáneamente la existencia de un derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del derecho es la función de la providencia principal.

b. La probabilidad o la verosimilitud de un derecho:

También aquí es el Art. 312 quien exige simultáneamente la existencia de un peligro de lesión o frustración del derecho y la justificación de la existencia de tal peligro en forma sumaria. El peligro debe ser objetivo, y no basado en el temor subjetivo del actor, será necesario que se acrediten hechos concretos de los cuales pueda surgir ese peligro o ese riesgo.

c. El peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho: el periculum in mora.

El tribunal tendrá que determinar si la medida cautelar solicitada es idónea, apta y apropiada para enfrentar y desvanecer el peligro y además evaluar si no es excesiva.

d. La idoneidad de la medida cautelar para conjurar el peligro.

e. La contracautela.

La contracautela es la caución, la seguridad, la garantía que a su turno debe ofrecer y prestar quien solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daños y perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.

Como enseña Calamandrei es una cautela de la cautela, una contracautela.

La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar haya podido causar. Es una aplicación del principio de igualdad ya que si bien se permite al beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza a la parte contraria el resarcimiento por los daños y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de que el derecho no exista.

Clasificación de las medidas cautelares

En primer lugar haremos mención a la clasificación realizada por el Dr. Roland Arazzi en su libro Medidas Cautelares en las páginas 17, 18 y 19; y luego a la que realiza el Dr. Enrique Tarigo en su libro Lecciones de Derecho Procesal Civil en las páginas 359 a 365.

El Dr. Arazzi se basa en los siguientes criterios:

a. Según la forma en que están legisladas:

• Nominadas: es decir las específicamente nombradas por la ley.

•

• Genéricas: es decir las que el Juez puede disponer según las estime indispensables e idóneas para la finalidad cautelar.

a. Según la forma de tramitarse:

• Dentro del proceso principal.

• Autónomas: antes o después del proceso principal.

a. Según la finalidad que persigue la medida:

• Asegurar la futura ejecución forzada

• Resoluciones provisorias para evitar daños irreparables por el transcurso del tiempo.

a. Según lo que quiere proteger:

• Medidas para asegurar bienes

• Medidas para asegurar personas

El Dr. Tarigo se basa en líneas generales, en la clasificación de providencias cautelares de Calamandrei.

a. Se trata de aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios que con el transcurso del tiempo se harían mas difíciles o imposibles de recoger.

Estas providencias son de naturaleza cautelar por cuanto no constituyen fines en si mismas ya que su finalidad es la de tener en reserva para mas adelante, elementos destinados a la formación de la providencia principal.

La diferencia entre estas providencias cautelares y las medidas cautelares destinadas a asegurar el resultado del proceso principal no solo radica en la distinta finalidad perseguida sino además en que en las providencias el periculum in mora está tan atenuado que puede confundirse con el interés que es condición de toda pretensión.

b. Providencias de instrucción anticipada:

Cuando en el proceso principal ya iniciado o a iniciarse se ejercita una pretensión de condena, si la sentencia definitiva reconoce el derecho de crédito invocado por el actor, si el demandado no la satisface voluntariamente deberá ejecutarse forzadamente.

En los casos en que exista algún peligro de lesión o frustración (periculum in mora) de ese derecho aún no reconocido por la sentencia definitiva, se solicitará una medida cautelar como por ejemplo el embargo de un bien inmueble para asegurar el resultado del proceso principal, así como la futura ejecución forzada de la sentencia de condena.

c. Providencias destinadas a asegurar el resultado práctico del proceso principal, a asegurar la futura ejecución forzada de la sentencia.

Este grupo está compuesto por aquellas providencias mediante las cuales se decide interinamente un litigio, ya que si la indecisión perdura hasta la providencia definitiva, podrían derivarse a una de las partes daños irreparables.

Este tercer grupo se diferencia claramente de los dos anteriores, ya que en aquellos la providencia cautelar no regula el mérito de la relación sustancial controvertida, en cambio en este grupo la providencia cautelar consiste en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva del proceso principal. En este grupo estarían las medidas reguladas por el Art.317 del C.G.P.

d. Providencias que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisión definitiva.

Aquí también se trata de una providencia cautelar , donde el tribunal concederá la ejecución provisional de la sentencia definitiva, por existir peligro de frustración del derecho reconocido, derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia.

e. La ejecución provisional de la sentencia definitiva de condena sometida a recurso

f. Las providencias que exigen la prestación de la contracautela.

Constituyen una categoría especial entre las medidas cautelares, y su finalidad es la de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida cautelar pueda ocasionar al afectado por ella.

Fundamentos

En principio las medidas cautelares encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal.

Mas que a hacer justicia, las medidas cautelares están destinadas a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido.

Delimitación de las potestades del Juez

El Derecho Procesal busca lograr una efectiva prestación jurisdiccional que permita a su vez lograr una verdadera satisfacción de las pretensiones objeto del proceso.

La razón de ser de las medidas cautelares, es evitar que la demora del proceso, imposibilite la tutela efectiva del derecho.

El C.G.P otorga a el tribunal, ciertas potestades genéricas, y las mismas aparecen consagrados, en los Art. 312 313 y 316.1 del mencionado Código; puede deducirse de la lectura de estos artículos que la regla general es que el tribunal puede disponer las medidas que sean indispensables, e idóneas para el cumplimiento de la finalidad cautelar.

Dichas potestades genéricas tienen sin duda límites, están acotadas por el conjunto de principios generales del proceso y los principios especiales del proceso cautelar.

El primer límite a considerar, es el de que las medidas cautelares, no pueden transformarse en una solución para las situaciones jurídicas procesales pasivas que afectan al solicitante. Es decir, que el C.G.P establece una serie de cargas para las partes que participan en el proceso, como son la carga de la alegación, la contradicción, la prueba y la comparecencia, y que quien no las cumpla en las oportunidades previstas en tiempo y forma sufrirá las consecuencias desfavorables que la norma procesal le impone, y no podrán ser subsanadas por una medida cautelar que suspenda la ejecución de una providencia definitiva porque esto significaría otorgarle una segunda oportunidad a quien incumple.

El segundo límite, a determinar en la potestad cautelar genérica

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