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contenido de las cláusulas predispuestas (condiciones generales porque se predisponen para ser utilizadas en una pluralidad de contratos) que regulan los elementos esenciales del contrato. Últimamente para criticar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que ha considerado que la cláusula suelo en préstamos hipotecarios es una cláusula abusiva y que no forma parte de dichos elementos esenciales.

Procede, pues, decir algo sobre el concepto de cláusula negociada individualmente.

¿Cuándo podemos decir que una cláusula ha sido negociada individualmente?

Desde luego, (v., STS 7-VII-1999), el hecho de que el predisponente la haya negociado en algún caso y con algún cliente no quiere decir que dejen de ser predispuestas e impuestas en los demás casos. Si ha existido negociación (regateo, toma y daca) respecto de la cláusula, no habrá duda de que se trata de una cláusula negociada individualmente. Si el predisponente la ha modificado en comparación con otros contratos iguales, tampoco.

Pero el problema difícil se plantea cuando la cláusula no ha sido modificada en su tenor literal respecto del texto prerredactado. La carga de probar el carácter negociado pesa sobre el predisponente. Hay dos criterios para afirmar que, no obstante no haberse modificado, la cláusula puede ser considerada como negociada individualmente. Uno, afirmar que una cláusula ha sido negociada individualmente cuando el adherente ha podido influir en su contenido. Y otro, afirmar que el adherente la ha tenido en cuenta al tomar su decisión de contratar. Normalmente, las cláusulas que han sido tenidas en cuenta por el consumidor a la hora de contratar no son abusivas, precisamente, porque su contenido es producto de la competencia. Así, por ejemplo, las cláusulas de garantías en compraventas ofrecen al comprador un plazo de reparación o sustitución del objeto superior al mínimo (2 años) fijado legalmente. Cuando así ocurre, el fabricante indica esta característica favorable de su producto en la publicidad.

En todo caso, el segundo criterio (individualmente negociada = tenida en cuenta por el adherente al contratar) es preferible aunque no hay por qué considerarlos contradictorios. Puede entenderse la “posibilidad de influir en el contenido de la cláusula” como una forma de incluir, entre otros, el caso de la segunda opción, esto es, que el adherente ha tenido en cuenta el contenido de la cláusula al decidirse a contratar porque si la ha tenido en cuenta y ha contratado es porque habría podido influir sobre la cláusula en el sentido de que podría haber optado – le era razonablemente exigible – haber renunciado a contratar y haberse dirigido a un competidor del predisponente para obtener la misma prestación.

La ventaja de la segunda opción consiste en que hace coherente la noción de cláusula negociada individualmente

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