Costumbre Mercantil

Costumbre Mercantil

Puede llegar a tener la misma autoridad que la ley escrita: cuando no hay una norma expresa o aplicable a un determinado asunto, la costumbre mercantil se aplica con la misma validez y obligatoriedad que la ley.

Es un conjunto de usos o prácticas que realizan los comerciantes de manera uniforme, reiterada y pública, ha ocupado un destacado lugar en la evolución del derecho mercantil y en el desarrollo del mundo de los negocios.

La costumbre mercantil es fuente del derecho y creadora de normas jurídicas, tiene la misma autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

Generalidades.

El artículo 1 del Código de Comercio dispone: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. Y por su parte, el artículo 3 del mismo estatuto reza: “La Costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso interior”.

Atribuye pues, el Código de Comercio una gran importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, en el mismo nivel que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende a la naturaleza de la relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea.

Corresponde, pues, a las cámaras de comercio asumir dos responsabilidades conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras deben recopilar las practicas constitutivas de costumbre y por el otro, certificar sobre la existencia de las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo que jugar en desarrollo del cual debe idearse algún método que conduzca a una recopilación idónea y eficaz y otro de carácter pasivo que se refleja en la función certificadora inherente a ellas. Recopilar es según el diccionario “juntar en “compendio, recoger o unir y recopilación es “compendio, resumen de una obra o discurso” Lo anterior, debe entenderse en el sentido de que las cámaras de comercio no sólo deben identificar una práctica sino organizarlas y sistematizarlas de manera tal, que forme un todo coherente a fin de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como una práctica jurídica reconocida y para que contribuya eficazmente a la evolución del mismo derecho.

Por su lado, la función certificadora de la cámara se ejerce en el momento en que el usuario o tercero la requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la ley comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre que se cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional: que se desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la respectiva Cámara y b) Si ésta ha sido previamente recopilada por ella.

La formación de la práctica:

Se ha dicho siempre, que las costumbres expresan las maneras de ser, pensar y vivir de un conglomerado social determinado. Cada población, región o país tiene sus propios usos y costumbres, que pueden ser o no coincidentes con las de otras poblaciones, regiones o países más o menos cercanas o distantes geográficamente.

Se requiere entonces, la existencia del uso o práctica y luego el reconocimiento de esta bajo determinadas circunstancias y con el objeto de que pueda hacer tránsito a costumbre jurídica, según el grado de respeto y de control social que le otorgue la comunidad. De hecho, los usos relativos al oficio de comerciante son por el contrario racionales y con frecuencia consensuales y su aplicación en el grupo social son fruto del acuerdo tácito.

Ahora bien, práctica es también según el diccionario “ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas” o según otras dos acepciones”, uso continuado, costumbre o estilo de una cosa” o “modo o método que particularmente observa uno en sus operaciones” Siendo entonces arte, facultad, uso o estilo es perfectamente posible que la práctica sea no solo un “hacer” sino también un “decir”. Puede entonces, una práctica constitutiva de costumbre descubrirse en una declaración oral o en un documento escrito. Y en ese sentido, una práctica constitutiva de costumbre mercantil es posible identificarla en el texto de un documento y en general del discurso escrito como sería, por ejemplo, un convenio, contrato o cualquier negocio jurídico incorporado en un escrito.

Elementos de la Costumbre Mercantil:

El artículo 3 del Código de Comercio, consagra que la práctica debe reunir las siguientes condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil:

Uniformidad: Frente a una determinada situación, debe presentarse un proceder idéntico. Esto significa que la uniformidad se relaciona con la forma como se lleva a cabo la práctica mercantil, y ésta debe ser igual para la gran mayoría de las personas que la realizan.

Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse practicado y repetido durante cierto tiempo lo cual significa que no pueden ser transitorios ni ocasionales. La doctrina considera que “es una de las virtudes de la costumbre el haber sido la depuración de la experiencia de los comerciantes, en una materia que carece de regulación legal, durante un largo período de tiempo. Para definir la duración del mismo no se puede fijar artificiosamente una cifra determinada sino que, creemos, debe dejarse un término suficiente que permita prever la aceptación de la práctica como norma obligatoria”.

Publicidad: La costumbre debe ser reconocida por el grupo o sector dentro del cual va a regir, es decir, tiene que ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho.

Que no sea contraria a la Ley: El Código de Comercio en forma expresa consagra que la Costumbre Mercantil tendrá la misma autoridad que la Ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente.

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