Criminologia

La situación jurídica del culturalmente condicionado frente al derecho penal

Por Laurence Chunga Hidalgo

La Constitución como parámetro de actuación

Hacia 1903, Max E. Mayer expone su doctrina denominada “normas de cultura”, en la que el autor señala que el ordenamiento jurídico es un orden de cultura y lo antijurídico se conceptualiza como una infracción a las normas de cultura. La sociedad en consecuencia es una comunidad de intereses debidamente tutelados bajo el concepto unitario de cultura. Normas de cultura, por tanto, son órdenes y prohibiciones por las que una sociedad exige el comportamiento de los individuos que la conforman en razón del interés común. Textualmente: “es antijurídica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado”[2].

Es evidente que la breve exposición planteada, sugiere la existencia de un Estado uni-nacional; en el que el conjunto de individuos comparten una misma tradición y evocan una misma cultura[3]. El Perú, en cambio, pese a la indivisibilidad del Estado, se reconoce como una nación pluricultural[4]; lo que supone, en consecuencia, que atendiendo a la cualidad y cantidad de culturas que lo conforman, en esa medida se podrá delimitar el número de conductas antijurídicas, dadas las distintas normas de “culturas” reconocidas. De hecho, en nuestro país existe una pluralidad cultural en la que si bien no existen grupos étnicos puros, sino que en ellos se reconoce un mestizaje, éste no es uniforme en los distintos espacios sociales. La multiplicidad de grupos sociales con predominio de uno u otro rasgo racial o étnico, su distribución en distintas y reconocidas zonas geográficas, el mantenimiento de sus propios idiomas, la subsistencia de sus métodos de producción y sus originales formas de regulación social, sus sistemas de valores y creencias, permiten el reconocimiento de grupos con una identidad propia y común a ellos, distinta de las demás. No obstante, dado el predominio de la cultura occidental y cristiana, las leyes y la actuación de la administración pública siempre está pensada y realizada en los parámetros culturales que ésta supone.

Así, las normas penales –Código Penal de 1991- no son sino expresión material de la tutela exigida por una fracción de aquellas “normas de cultura” que jurídicamente reconoce el Estado y; es que, por el art. 149 de la Constitución Política del Perú, se reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales a las comunidades campesinas y nativas, lo que, en buena cuenta, supone un reconocimiento estatal de parámetros normativo-culturales distintos a los que justifican y dan fundamento a la ley penal ya señalada. El artículo constitucional acotado reconoce ministerio jurisdiccional a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en todos los ámbitos del derecho –y en tanto que no hay prohibición alguna- alcanza al derecho penal, siempre que se actúe de conformidad con su propio derecho consuetudinario[5] se ejerza dentro de su ámbito territorial comunal, se sujete al respeto de los derechos fundamentales y se ejerza según los límites que impone la ley[6].

Siendo así y reconduciendo el tema hacia el derecho penal, muy bien podríamos indicar que en el Perú, además del derecho penal -cuyos conceptos y normas se recogen en nuestro Código Penal y normas complementarias- existen tantos “derechos penales” como formas culturales distintas existan en el territorio nacional, debidamente “materializados” en aquello que la Constitución Política, tiene a bien denominar “derecho consuetudinario”.

Las “normatividades penales” y sus fuentes

No hay duda que quienes nos hallamos bajo el imperio del Código Penal y sus normas complementarias, reconocemos que la ley es la única fuente productora de normas punitivas. Así está reconocido por el Art. II del Titulo Preliminar del Código Penal, cuando establece “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión (…)”, que en la exposición doctrinaria penal se conoce con el nombre de “principio de legalidad”, que a su vez, es expresión de una de las notas fundamentales del derecho penal: su condición de derecho “publico”, en tanto que se reconoce que “sólo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos e impongan sanciones”. La ley, en consecuencia, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales en las que se definen las acciones prohibidas y sus respectivas sanciones[7].

Siendo así, los órganos constitucionales llamados a dar la norma penal, en primer término es el Poder Legislativo, y en segundo lugar, siempre y cuando se respeten las formalidades constitucionales, el Poder Ejecutivo, en vía de delegación[8]. No obstante lo expuesto, y atendiendo al tenor del art. 149 de la Constitución Política de Perú, en que se reconoce el derecho consuetudinario y la jurisdicción especial; nos preguntamos ¿Cuál es la fuente del derecho penal en el derecho consuetudinario que rige la vida de las comunidades campesinas y nativas del Perú? En estos espacios culturalmente distintos ¿existen otros órganos constitucionalmente reconocidos como productores de derecho penal?

El derecho comunal se conceptualiza como “el conjunto de normas jurídicas de observancia general, originadas en la costumbre y la tradición, que tiene por objeto la regulación de las interrelaciones familiares, sociales, económicas y culturales en que se halla inmersa la comunidad campesina (o nativa) atendiendo a su propia racionalidad y cosmovisión”[9]. En este espacio, el conflicto social no es ajeno a la interrelación de los individuos y, es evidente que, el resquebrajamiento de dichas normas, -las más relevantes- suponen un reproche o “juicio de desvalor de las conductas” que a su vez, sí se trata de aquellas más intolerables y lesivas[10], requerirá de una sanción, emparentada a sus propias “normas de conducta” y/o sistemas de valores; y en donde, la escrituralidad no necesariamente es pieza fundamental en la expresión del derecho.

En estos espacios, el papel que desempeña la costumbre es distinto al que ejerce en la justicia ordinaria: se desempeña como fuente principal para la resolución de conflictos al interior de las comunidades campesinas. La costumbre, entendida como el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición constante de actos o prácticas de la comunidad campesina, adquiere preeminencia al momento del ejercicio de la jurisdicción al interior de las comunidades campesinas. Ya no sólo se trata de la costumbre praeter legem[11] o secundum legem[12], sino que por el artículo 149 constitucional y para la regulación de las relaciones internas de las comunidades se permite la aplicación de la costumbre contra legem[13], por lo que la norma consuetudinaria puede aplicarse –si existiera– contra el sentido del texto expreso de una disposición legislativa; así, por ejemplo, las relaciones sexuales con menores de 18 años no necesariamente tienen carácter delictuoso o muchos delitos que según el código penal se castigan con pena privativa de la libertad, para el derecho comunal no necesariamente se reprimen con penas carcelarias, sino que se castigan con penas de distinta naturaleza (trabajo forzoso, imposición del cepo, multas a favor del agraviado, cadena ronderil, etc.)[14]. En pocas palabras, en el derecho consuetudinario se podría aplicar todo tipo de costumbre, las que secundan a la ley, las que cubren los vacíos y deficiencias legales y las que van contra la ley. Precisamente para estas últimas es que sirve la aplicación del art. 149º de la Constitución[15].

Empero, el concepto “costumbre” pareciera pierde dimensión al sujetársele a los límites mencionados por el art. 149º: el territorio y los derechos fundamentales. Si a esto añadimos, que la autonomía con que el derecho comunal regula la vida social de las comunidades campesinas reconocida constitucionalmente, está limitada por el “marco que establece la ley”[16], entonces podríamos concluir que a efectos del sistema jurídico nacional, el derecho consuetudinario continúa siendo una fuente de segundo orden. Sin embargo, la ley en tanto límite a la autonomía comunal, en los hechos no supone menoscabo del posicionamiento de la costumbre en el derecho comunal, puesto que, como lo indica el art. 89 de la Constitución, la ley condiciona sus usos laborales, administrativos y organizacionales. No impone limitación a la resolución de conflictos y menos al derecho penal como expresión del control social formal.

En el Perú, en consecuencia, la ley es fuente primera y fundamental del derecho penal ordinario; pero lo es también la costumbre en aquellos espacios sociales y geográficos donde el derecho consuetudinario penal regula la determinación de los delitos, las faltas y las penas.

La cultura como eximente, atenuante o agravante de responsabilidad

Castillo Dávila, siguiendo a Muñoz Conde, dice “la norma penal sólo puede motivar al individuo en la medida en que éste puede conocer, a grandes rasgos, el contenido de sus prohibiciones, porque si el sujeto no sabe que su hacer esta prohibido, no tiene ninguna razón para abstenerse de su realización; la norma no le motiva y su infracción, si bien es típica y antijurídica, no puede atribuirse a titulo de culpabilidad” [17].

Nuestro sistema penal exige que el agente conozca que su conducta contradice los requerimientos del ordenamiento jurídico, que su accionar se halle prohibido jurídicamente, y tal conocimiento no precisa de conciencia estricta del precepto prohibitivo, sino

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