Delito Imperfeco

EL DELITO IMPERFECTO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO

A esta altura de nuestra exposición, vemos necesario abordar un tema como este, que nos servirá en el próximo punto para resolver mejor la problemática del iter criminis de los delitos de hurto y robo en la legislación venezolana.

Para ello hemos resuelto tratar, además de las características que presentan las formas imperfectas de ejecución en nuestra legislación, algunas otras referencias importantes de la teoría general de las mismas. El esquema a desarrollar, primero comprende a la tentativa de delito, y luego, al delito frustrado.

Para comenzar, no hay que perder de vista que la tentativa es un delito imperfecto, y no una figura autónoma de delito. Esto revela el carácter derivado de la misma, ya que tanto su aspecto objetivo (actos materiales que realizan el resultado antijurídico), como subjetivo (dirigir la voluntad hacia un fin lesivo) tienden hacia un tipo legal en concreto. Es a partir de éste, que dicha fórmula abstracta de pena logra su ampliación, de lo contrario estaría vacía, sin contenido real.

Esa dependencia también se desprende que la teoría del concepto de la tentativa ha de sacarse dogmáticamente del concepto jurídico del delito, desde el punto de vista de su perfección. Así nos lo refiere Jiménez de Asúa, al precisar que

1) Aun dándole toda la amplitud de que es susceptible (comprendiendo la frustración) la tentativa no es más que un delito que no llega a consumarse, y,

2) Como dijimos, el tipo especial tiene un especial interés para la tentativa: del tipo y de su estructura depende en cada caso la determinación del momento en que empieza y en que termina la tentativa. Por ejemplo, en el robo, preparar las ganzúas no es empezar a robar.

Pero resulta ser que la misma imperfección de la tentativa, constituye la condición para su existencia. En efecto, su esencia radica tanto en que se lleve a cabo un principio de ejecución como en que no se realice el resultado buscado.

Entonces debemos decir que en la tentativa el agente penetra en el núcleo de un tipo legal consumado, descrito como tal en la Parte Especial, comenzando la ejecución del mismo, y siempre motivado por la voluntad de realizarlo totalmente. Viendo la tentativa en el esquema del iter criminis, se trata de un momento intermedio de la fase externa de un delito que, por haber dejado lo preparatorio y haber entrado en lo ejecutivo, amerita la extensión de la pena del tipo consumado que ha sido penetrado, en el que se ha introducido.

Aun cuando la fórmula abstracta y extensiva del delito intentado permite la rebaja de la sanción del tipo perfecto, ella no puede interpretarse como una circunstancia atenuante de pena, que se pueda agregar a aquel, y simplemente le quite por esa vía la trascendencia a la gravedad del hecho. Cuando estamos frente a una tentativa, nos hallamos ante un delito de la Parte Especial que no llega a consumarse, y que debido a una fórmula existente en la Parte General del Código, consigue ser penalizado en forma atenuada pero por la imperfección de un tipo en concreto, y no por circunstancias que estén fuera del mismo. Entonces, esa menor cantidad de pena no es una simple atenuación por falta de daño, sino por el desvalor de una acción típica. Al revisar el Código Penal venezolano, la tentativa (artículo 80) y las circunstancias atenuantes (artículo 74) aparecen en normas separadas, una figura está totalmente aparte de la otra.

Por otro lado, podemos afirmar que puede existir participación criminal en la tentativa de otra persona; bajo sus formas de instigación o complicidad, pero siempre que conforme al principio de accesoriedad, el agente principal haya iniciado la ejecución típica. No obstante, lo que no existe es tentativa de participación, por imperativo del principio de la legalidad, ya que “…para que haya tentativa se precisa un principio de ejecución, en referencia a un delito determinado, es decir, que si tanto la tentativa como la participación, constituyen fórmulas de ampliación o extensión de pena de un delito especificado en la ley, es imposible conciliar entre sí dos figuras extensivas sin relacionarlas con el tipo legal.

De lo expuesto hasta ahora, podemos definir a la tentativa como la imperfecta ejecución de un tipo legal, por razones extrañas a la voluntad del agente, cuya realización plena es buscada de propósito por éste.

Una definición sintética de la tentativa la formula Jiménez de Asúa, al decir que es la “ejecución incompleta de un delito.”

De estas definiciones, además del contenido del artículo 80 del Código Penal venezolano, se extraen los elementos que conforman concurrentemente a la misma; los cuales señalamos y describimos a continuación:

A.-) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto:

Este es el elemento subjetivo de la tentativa. La intención del agente debe ser la de consumar un delito en especial, y no la de ejecutarlo parcialmente. El dolo del autor del delito intentado ha de coincidir con el dolo del agente del delito consumado, es decir, el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación; no hay un dolo de tentativa diferente al de la comisión perfecta del delito.

Si falta esta voluntad de materializar el resultado consumativo de un delito, por mucho que la acción haya causalmente penetrado en el verbo rector, no se puede hablar de tentativa. Es decir, no habrá tentativa en los delitos culposos y preterintencionales, ni por supuesto en los calificados por el resultado o de cualquier otra forma de responsabilidad objetiva; así como tampoco en los delitos putativos.

Quedan excluidos entonces de la tentativa los actos preparatorios. Sobre este punto, podemos remitirnos a las diferentes teorías que fundamentan el deslinde entre el acto ejecutivo y el preparatorio, desarrolladas en el capítulo precedente al que tratamos. Basta repetir que serán actos

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