Derechos Humanos Y Trabajo Social

la Corte Suprema producen, de manera indirecta, cambios sociales en la medida en que politizan el ambiente a favor de ciertos valores o ciertas prácticas sociales que debido a dicha politización adquieren un mayor chance convertirse en realidad. John Bigham, por su parte, sostiene que la Corte provee a los actores sociales de un lenguaje político a partir del cual se vislumbra lo que es posible cambiar bajo la autoridad del Estado (1987, The Cult of Court, Philadelphia: Temple University Press). Algo similar piensa Michael McCann cuando sostiene que la función política esencial de las cortes en este terreno consiste en proporcionar esperanzas respecto a las posibilidades de cambio social (1994: 288).

El reconocimiento del litigio judicial como una vía propicia aunque indirecta, para lograr cambios sociales conlleva, sin embargo, algunos riesgos. Ellos son esencialmente dos. El primero está relacionado con el carácter dispar de los beneficiarios de las decisiones judiciales en materia de derechos. Scheingold muestra cómo las decisiones de la Corte Suprema sobre la no discriminación sólo han beneficiado a algunos en los estratos medios de la sociedad norteamericana. Los estratos bajos, allí donde dichas decisiones son más necesarias, no resultan afectados por ellas. Más aún, según Sheingold (1989:84) tal disparidad en los beneficiarios menoscaba la cohesión comunitaria necesaria para la lucha política. Esta situación tiene explicación en el hecho de que los excluidos y marginados no se toman en serio aquello que ha sido llamado the myth of rights (Scheingold, 1974), esto es la creencia de que la consagración y reconocimiento de los derechos por parte de las autoridades estatales es suficiente para que dichos derechos sean una realidad en la sociedad (Abel, 1985: 521; Abel, Felstiner, Sarat). El segundo riesgo consiste en el impacto divisorio que tiene la estrategia jurídica en los movimientos sociales. Las decisiones judiciales benefician casi de manera exclusiva a individuos lo cual tiene un efecto disgregador en la unidad comunitaria y en los movimientos sociales .

1.2 PAÍSES SEMIPERIFÉRICOS

En los Estados semiperiféricos el debate derecho/cambio social se plantea en términos menos instrumentales que en los países centrales, es decir menos ligados a la lógica que encadena propósitos jurídicos, medios y resultados. Este hecho tiene varias explicaciones: La primera se origina en que, en la semiperiferia, la distinción clásica entre Estado y sociedad civil - tanto como otras distinciones de allí derivadas: derecho/sociedad, público/privado, derecho/política - suele ser aún más problemática de lo que ella es en los países centrales (Santos, 1998) y, en consecuencia, la autonomía del discurso jurídico respecto de otros discursos sociales e institucionales suele ser más precaria. El derecho, y particularmente el derecho público, tiene una menor autonomía relativa respecto del sistema político. Lo jurídico adquiere, en buena parte, la dinámica de lo político, de tal manera que se presenta una especie de isomorfismo entre discursos políticos que responden menos a la representación de intereses sociales que a meros debates ideológicos y normas jurídicas que obedecen menos a las necesidades técnicas de regulación social que a necesidades políticas de legitimación institucional.

La segunda razón, es más específica y está directamente ligada con la anterior; ella consiste en que en estos países el derecho estatal es un instrumento de incidencia social más precario de lo que suele ser en los países centrales. Dos hechos ponen de presente dicha precariedad; por un lado la marcada diferencia que existe entre el derecho escrito (law-in-books) y el derecho aplicado (law-in-action); buena parte del derecho escrito o bien fracasa en términos instrumentales o bien es creado con el objeto de cumplir propósitos diferentes a aquellos para los cuales fue creado. El segundo hecho es el del pluralismo jurídico, esto es el de la existencia de múltiples fuentes oficiales y no oficiales de regulación, las cuales, con frecuencia se relacionan en complejas interpenetraciones.

Colombia sigue esta tendencia general de los países semiperiféricos, es decir la tendencia que consiste en reducir la autonomía del sistema jurídico no sólo respecto del sistema político, como consecuencia de la instrumentalización política del derecho, sino también respecto de lo social mismo, como consecuencia de la ineficacia jurídica y del pluralismo jurídico. Sin embargo esta tendencia se encuentra acentuada en Colombia. Al desarraigo social de la política que caracteriza la totalidad del sub-continente, se suman tres elementos agravantes íntimamente conectados: 1) el relativo fracaso de los intentos gubernamentales de profundización de la democracia social, tanto por la vía de la reforma agraria (Findley, 1972: 923; Gros, 1988; Pinto, 1971) como por la vía de los derechos sociales; 2) la desvalorización del sistema democrático como consecuencia de su militarización a través del estado de excepción y su carácter político fuertemente excluyente y clientelista y 3) la estrecha relación que existe en Colombia entre desarraigo del discurso político y violencia a través de la historia política nacional (Pécaut, 1978, 1997; Deas, 1995) .

Bajo estas condiciones, los gobiernos en Colombia intentan compensar la incapacidad del Estado para tratar los grandes problemas nacionales - violencia e injusticia social - en términos políticos, con una fuerte insistencia en la dimensión jurídica de tales problemas. El déficit de maniobra política de los gobiernos propicia el uso simbólico de los discursos legales (Gusfield, 1963: 21; Dellay y Mader, 1981:385-397; Faria, 1984; Neves, 1994; García Villegas, 1993). Mientras más limitado es el margen de maniobra política de los gobiernos en Colombia y más incontrolable es la violencia, mas inclinados están estos a tratar dichos problemas de manera tal que el énfasis institucional se ponga en la legitimación, la comunicación y el uso simbólico del derecho y no en la obtención de resultados. En estos contextos críticos, la producción e implementación de normas da lugar a una reconstrucción de los problemas sociales y a un escape político hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad política (Edelman, 1964, 1971; Gusfield, 1963). El déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se compensa parcialmente con el aumento de la comunicación a través de la producción de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación.

Tres aclaraciones adicionales atenúan un poco esta imagen, quizás excesivamente politizada del derecho colombiano en favor del Estado: en primer lugar la hiper-juridicidad de la vida institucional colombiana responde no sólo a una estrategia institucional de legitimación sino también a una tradición civilista que viene desde la independencia y que ha hecho posible un cierto control del poder ejecutivo a través de decisiones judiciales y del sistema electoral. La creación de la Corte Constitucional Colombiana, por ejemplo, no habría sido posible de no haber contado con la vieja tradición de aceptación del control de constitucionalidad de las leyes que existe en Colombia. En segundo lugar, y ligado a lo anterior, la utilización del derecho con fines de legitimación institucional en Colombia resulta efectiva en la medida en que al menos un mínimo grado de eficacia instrumental se logre (Edelman, 1971, Bourdieu, 1986: 14). No hay que olvidar que una estrategia corriente de legitimación política consiste en hacer del derecho lo que este dice querer hacer, esto es, en lograr que el derecho sea eficaz.

Finalmente, y esto es lo más pertinente para el tema de este ensayo, hay que tener en cuenta que, si bien la producción del derecho con fines de legitimación ha sido una estrategia más o menos fructífera de dominación social, es también un arma de doble filo en cuanto que eventualmente, los símbolos de cambio social y protección de derechos que ella encarna pueden ser apropiados por movimientos sociales, por individuos o incluso por instituciones del Estado y de manera particular por jueces, que se toman el derecho en serio y lo utilizan como un instrumento de resistencia o de emancipación contra el poder hegemónico. En este caso la fortaleza interna o jurídica del Estado puede ser un elemento útil para articular prácticas sociales emancipatorias o al menos de resistencia al poder hegemónico. La Corte constitucional se mueve entonces en esta zona fronteriza entre debilidad institucional y prácticas sociales emancipatorias. Los casos que analizamos en este ensayo ponen de presente una especie de alianza contra-hegemónica tácita ente la Corte Constitucional - o por lo menos entre algunos magistrados de la Corte Constitucional - y ciertos sectores sociales excluidos o atropellados.

2. LAS RAZONES DEL ACTIVISMO PROGRESISTA DE LA CORTE

El activismo progresista de la Corte Constitucional colombiana suscita al menos el siguiente interrogante: teniendo en cuenta que los pocos estudios comparados que existen sobre instituciones judiciales resaltan que las cortes y el derecho tienden a ser conservadores y a reflejar y proteger los intereses dominantes existentes : ¿qué elementos podrían entonces explicar la tendencia progresista y protagónica de la Corte Constitucional colombiana? La respuesta

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