ESTUDIO SOBRE EL CONTRATO DE FACTORING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y COMPARACIÓN CON ORDENAMIENTOS FORÁNEOS

ESTUDIO SOBRE EL CONTRATO DE FACTORING EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y COMPARACIÓN CON

ORDENAMIENTOS FORÁNEOS

(PRIMER PROYECTO)

Andrés del Castillo

SUMARIO

ABSTRACT

RESUMEN

I. INTRODUCCIÓN

II. CONCEPTO DE FACTORING

III. NATURALEZA JURÍDICA

a. Teoría de la Apertura de Crédito

b. Teoría del descuento bancario

c. Teoría de la compraventa de cartera y la cesión de crédito

d. Teoría del arrendamiento de servicios

IV. REGLAMENTACIÓN

V. CLASES DE FACTORING

a. Según su contenido

b. Según sus prestaciones

c. Según su ejecución

d. Según el Territorio

e. Otros tipos de Factoring

VI. CARACTERÍSTICAS

VIL PARTES INTERVENIENTES

VIII. OBJETO DEL CONTRATO

IX. BIBLIOGRAFÍA

ABSTRACT

In this first project, "STUDY ON THE FACTORING CONTRACT IN THE COLOMBIAN JURIDICAL SISTEM AND COMPARISON WITH STRANGE CLASSIFICATIONS, the author wanted to give a brief exhibition about the Factoring contract and the importance that it has acquired in the Bank Law.

Estudiante Becario de Octavo semestre en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana (Colombia), participante en el II Simposio Internacional de Derecho de Familia realizado por la Universidad de la Sabana (Colombia) y la Universidad de Zaragoza (España) los días 16, 17 y 18 de septiembre de 2002 , asistente al curso de actualización para Brokers sobre el manejo del Sistema Bloomberg-Banca Privada, el día 12 de Junio de 2003, organizado por la Agencia de Comisionistas de Bolsa ASESORES EN VALORES S.A. en el Hotel Casa Medina (Bogotá), .). Participo en el Programa "descubra el Mundo Financiero; Inducción a la Bolsa de Valores", organizado por EDIME (entidad asociada a INALDE) y el centro Cultural universitario Hontanar (Bogotá) con intensidad de 30 horas durante los meses de febrero marzo y abril de 2004, Asistió a la II Jornadas Internacionales de Actualización en Internet, Informática y Telecomunicaciones: Avances y Retos, organizado por CERLALC, CECOLDA, GECTI, y UNIANDES, los días 28 y 29 de Junio de 2004

Keywords: Factoring, atypical contract, Oíd Line Factoring, factor, debtors, supplier

RESUMEN

En este Primer Proyecto, "ESTUDIO SOBRE EL CONTRATO DE FACTORING EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO Y COMPARACIÓN CON ORDENAMIENTOS FORÁNEOS", el autor quiere dar una breve exposición sobre el contrato de Factoring en la legislación colombiana, y la importancia que éte ha adquirido en el Derecho Bancario. Aunque se abarca un estudio nacional, se quiere mostrar como es el tratamiento de este contrato innominado por parte de otras legislaciones y por parte del derecho Internacional privado

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de las categorías que clasifican los actos jurídicos, se encuentra la de los contratos atípicos y contratos típicos. Esta clasificación adquiere vital importancia, ya que en el mundo actual, y gracias al fenómeno de la globalización, existe un creciente desarrollo de las formas contractuales atípicas. Estableciendo además, que los contratos atípicos encuentran su principal fundamento en el postulado de la autonomía de la voluntad, que solo se encuentra limitada por la ley, el orden público y las buenas costumbres.1

Añadido a lo anterior, se puede decir que la definición tradicional de contratos atípicos, expuesta por varios autores como OSPINA FERNÁNDEZ - OSPINA ACOSTA, JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA, entre otros, dice que el contrato atípico es aquel que no esta regulado por la ley en contraposición con el contrato típico, que si lo esta.2

La citada definición, presenta actualmente ciertas dificultades, por cuanto a que el concepto de atipicidad es relativo en dos sentidos; por una lado, lo que es atípico en una legislación concreta, puede no serlo en otra3, y por otro lado, por que no se debe observar únicamente de tipicidad legislativa, sino de un nuevo concepto introducido por doctrinantes modernos de la ciencia del Derecho especializados en el estudio del tema, los cuales hacen un llamado a la tipicidad social. La tipicidad social se debe entender como aquella según la cual, un contrato puede ser típico sin estar expresamente regulado por la ley, cuando dicho acto jurídico, es utilizado y aceptado en cierto

1 El profesor Fernando Cancino habla además de otros límites de la voluntad como los impuestos por

ciertos tipos de contratos, los debidos a nuevas formas legislativas, y los derivados del retorno al

formalismo. CANCINO. Fernando. ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO, II capitulo, Editorial Temis,

Bogotá, 1979.

2 LÓPEZ SANTAMARÍA, Jorge. Los Contratos, parte general, tomo I, tercera edición, Editorial Jurídica

de Chile, 1998, Pág. 129, citado por OVIEDO ALBÁN, Jorge, La regulación e interpretación de los

contratos atípicos en el derecho privado colombiano, Documento de trabajo. Universidad de la sabana.

3 El contrato de leasing no esta estrictamente regulado en la legislación colombiana, por eso puede ser

semi-atípico en este ordenamiento jurídico, más no es así en la legislación Argentina por cuanto a que

esta regulado en la Ley 24.441 ni en la panameña (Decreto Ejecutivo N° 76 de 1996 "por medio del cual

se regula el contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles)

mercado, por los intervinientes en éste, para satisfacer necesidades que no alcanzan a cubrir los contratos nominados4.

Por las anteriores consideraciones, es importante hablar de ciertos contratos que pese a no estar regulados en la legislación privada, no quiere decir que sean atípicos. Tal es el caso del Contrato de Factoring, o factoraje, el cual no lo consideramos en estricto sentido como un contrato atípico, por un lado, por poseer tipicidad social, y por otro lado por que hay numerosa regulación sobre dicho acto jurídico, que permite concluir apresuradamente, que no nos encontramos frente a un contrato extraño o ajeno a la comunidad, por lo que resulta en parte erróneo intentar buscar la asimilación de este contrato a la de otras figuras contractuales si tipificadas, sino que nos parece mas pertinente, acudir a la autonomía de la voluntad, posteriormente a las distintas normas que lo regulan, y si en dichas normas no se ha podido cubrir el vacío, acudir a la teoría general de las obligaciones y los contratos. Esto sin perjuicio de la escala jerárquica de las fuentes del derecho mercantil.

El presente escrito, pretende dar una visión muy global, pero completa, sobre el contenido del Contrato de Factoring, y la importancia, que en los últimos lustros , ha adquirido esta figura en pro de facilitar la estrategia financiera del empresario actual, e incrementar y movilizar el flujo de dinero, captado por los bancos, además de constituirse esta figura como una forma idónea del empresario, para adquirir liquidez en la actividad económica organizada que aquel realice.

II. CONCEPTO

Varias han sido las definiciones que se han expuesto sobre este contrato, en seguida expondremos varias de estas definiciones, para dar la oportunidad de optar por cualquiera de ellas bajo algunas salvedades:

El profesor ARRUBLA PAUCAR define el contrato de Factoring así:

"Por el contrato de Factoring entendemos el acuerdo por el cual, una empresa social, denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada compañía de facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que se incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo de cobro, a cambio de una contraprestación "5

RODRÍGUEZ AZUERO define el contrato sosteniendo:

"En una forma esquemática puede decirse que celebrado el contrato entre el factor (banco) y el industrial o comerciante adherente, (supplier), éste ultimo noticia a la clientela sobre su existencia, somete a partir de ese momento los pedidos al previo análisis y aprobación del factor y le traslada las facturas resultantes de los despachos llevados a cabo, para obtener su reembolso de inmediato o a su vencimiento, según el

4 Véase otras definiciones en: ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles, Tomo II,

Contratos atípicos, 4a edición, Ed. Biblioteca jurídica Diké. 2002, Pág. 21 y siguientes. Vid., OVIEDO

ALBÁN, cit, Pág. 6 y 7.

5 ARRUBLA PAUCAR, Op. cit., Pág. 193

caso esquema simple que se enriquece con la posibilidad de obtener servicios complementarios tales, como la producción misma de las facturas, determinando previamente sus condiciones físicas, su contenido, etc.; la emisión de los títulos valores a la cual haya lugar; el manejo de los registros contables; la investigación comercial de la clientela e, incluso la cobranza judicial o extrajudicial de créditos aun no transferidos al factor "6

En el articulo Io, capitulo Primero, Titulo Preliminar de la Ley 1488 de 1993 de Bolivia se define el contrato de Factoring Así:

"Artículo Io—Para efectos de la presente Ley, se usarán las siguientes definiciones siendo las mismas de carácter indicativo y no limitativo:

Factoraje: Sistema que consiste en la transferencia de deudas exigibles de clientes a una entidad financiera, la misma que anticipa un tanto por ciento sobre éstas y se ocupa de cobrarlas, sin posibilidad de responsabilizar al vendedor por operaciones fallidas."

El literal d. del articulo 24 de la Ley de entidades Financieras Argentinas (Ley numero 21.526) establece:

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