El Estado Y El Ordenamiento Jurídico Estata

 Tema 2.2 El Estado y el ordenamiento jurídico estatal

2.2.1. :Legitimidad y legalidad. [ATIENZA, 2009,( pp.130-133); BOBBIO,1980,( pp. 307-310); PRIETO, 2005,( pp. 100-103].

Aunque con frecuencia se utilizan como términos sinónimos, a partir de los estudios de WEBER y SCHMITT, posteriores a la 1ª guerra mundial, conviene distinguirlos, tanto en la teoría jurídica como en la política. En el plano jurídico, para que una acción sea conforme con el Derecho vigente se requiere que la persona que la realiza tenga derecho a hacerlo y además, que la lleve a cabo con arreglo al marco legal establecido. La legitimidad guarda relación con el primer requisito y la legalidad con el segundo.

En el plano político, en orden a la justificación del poder, un gobierno será legítimo si quien lo detenta ha accedido a él mediante “justo título” (por los cauces admitidos); y será legal si actúa de acuerdo con las normas establecidas. Así pues, la legitimidad guarda de nuevo relación con el “origen” del poder y la legalidad con su ejercicio. Respecto al poder, la legitimidad fundamente su derecho, la legalidad su deber; desde el punto de vista del gobernado se invierten los términos. WEBER señaló tres distintos “justos títulos” de acceso al poder a través de la historia:

a) su origen divino, propio de los despotismos orientales y del cristianismo .(”Todo poder proviene de Dios y toda autoridad por Él ha sido instituida”, S. Pablo, Epístola a los Romanos), sea mediatamente, a través del pueblo como la monarquía cristiana medieval, sea directamente, como las monarquías absolutas de la modernidad, que sólo tenían que rendir cuentas “a Dios y (en su caso) a la Historia”.

b) su origen carismático, cuando alguien es llamado a gobernar por aclamación de sus seguidores en virtud de sus cualidades o circunstancias, como sucedió con algún “César” romano o en bastantes pueblos germánicos en base a la capacidad de liderazgo. Se ha asimilado a esta vía, a veces de manera forzada, la llamada teoría del caudillaje, el “líder uncido por el destino” para guiar a su pueblo al éxito o al bienestar.

c) su origen convencional o pactado en virtud del correspondiente proceso electoral, propio de las democracias formales y canalizado habitualmente a través de los partidos políticos. La soberanía ha pasado del monarca a la nación o pueblo.

Lo más común en orden a la justificación del poder es considerar a la legitimidad y a la legalidad como requisitos necesarios a la vez. Pero algún autor entiende que cualquiera de los dos es suficiente unilateralmente: puede darse el caso –y se da en la realidad- de un poder originariamente legítimo pero que no actúe con arreglo a la legalidad, o también el supuesto contrario. Cabe también lo que WEBER denomina “teorías reduccionistas” o, lo que es igual, los dos son requisitos necesarios y suficientes: basta que un poder sea legítimo para que se considere legal, como en HOBBES o en la Roma imperial (“el Príncipe no está sometido a las leyes”), o, como en el Estado de derecho, lo decisivo es que un poder actúa según la legalidad y así se reputará legítimo , según el discutible juicio de WEBER

Como tanto el iusnaturalismo clásico como el moderno exigen ambos requisitos, el poder que incumpla uno de ellos deviene tiránico o inadecuado. Si no respeta la legalidad, el gobernante se considera tirano de hecho y la comunidad, antes de rebelarse contra él, de acuerdo con los textos clásicos sobre el llamado derecho de resistencia, debería amonestarle y ordenarle que cambiara de actitud. Si, en cambio, carece de legitimidad de origen y actúa además despóticamente, se le considera tirano de derecho y, entonces, sin necesidad de aviso previo se le puede deponer e incluso darle muerte.

2.2.2 El Estado de derecho: características básicas [CAPELLA, 2008,( pp.189-194); FONT BARROT, 2009, (pp.74-77); PRIETO, 2005,( pp. 39-40].

El pensamiento contractualista fue formulando durante más de un siglo un nuevo modelo de organización y convivencia socio-política, bien diferente al régimen absolutista imperante, que acabó cristalizándose en el denominado, a partir de 1830, Estado de derecho, que supuso la culminación de un proceso integrador del derecho, la moral y la política. Aunque se ha dicho que, en un sentido amplio, todo Estado es un Estado de derecho, al ser ambas realidades las dos caras de una misma moneda (KELSEN), en su acepción estricta este sistema político, aunque intuido en algún momento del pasado, como la democracia ateniense (véase el Discurso que TUCÍDIDES pone en boca de PERICLES en su “Historia de la guerra del Peloponeso), se va instaurando a partir de las revoluciones burguesas de finales del s. XVIII. Intenta dar una respuesta a tres preguntas que constituyen el eje central de las inquietudes del individuo en su integración en la vida social: ¿quién manda?, ¿cómo se manda? y ¿qué es lo que se manda?.

1. La soberania. Como se afirmó en el epígrafe 3.3, el poder ya no tiene un origen divino sino consensual o pactado. De ahí que la soberanía pase del monarca absoluto, que asume todos los poderes sin limite alguno, a la nación o pueblo. Aunque se suelen utilizar como conceptos sinónimos soberanía nacional y soberanía popular, la primera tiene su origen en LOCKE que acabará subordinando la política a la economía, al decantarse por el sufragio censitario:es el modelo que cristalizó en el incipiente “Estado liberal” (todos los ciudadanos forman parte de la nación, pero unos –los propietarios-, más que otros); en cambio la segunda se vincula a ROUSSEAU, para ejercitar el derecho de participación política basta con ser varón, ciudadano y mayor de edad: salvo una breve experiencia en la Constitución francesa de 1848, el sufragio “universal” (masculino) no se institucionalizó hasta 1884, en Inglaterra.

2. El principio de legalidad, la separación de poderes y el control jurídico de la Administración. El Estado de derecho supone la más completa sujeción del poder a la legalidad. Como afirmaba PERICLES y se recoge en el artº 9.1 de la C.E: de 1978, las leyes no obligan sólo a los gobernados, sino también a los gobernantes. Pero no a una legalidad cualquiera, sino a una legalidad legítima, al ser la ley la expresión más genuina de la soberanía popular, garantizando

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