El establecimiento de la validez de las medidas de precaución durante el juicio

MEDIDAS CAUTELARES

Se hace referencia aquellas providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez, y, especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada, son medidas cautelares, tanto el embargo de un bien como el deposito de menores en menores en manos de uno de los padres o de un tercero, la orden de internamiento del demente que ocasiona peligro a la comunidad o la interdicción provisional del presunto pródigo. En todos estos ejemplos la finalidad es idéntica: asegurar que los fines del proceso puedan cumplirse a cabalidad. Es esa la finalidad que cumplen ciertas pureabas anticipadas que pueden solicitarse para futura memoria de hechos o situaciones susceptibles de evolucionar o desaparecer con el transcurso del tiempo, como acontece por ejemplo, con la inspección judicial anticipada para establecer el alcance de unos daños.

PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: dado que la adopción de medidas cautelares por lo regular afecta el ejercicio de algún derecho, los ordenamientos suelen supeditarla a la calificación de dos condiciones:

• la verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris);

• el riesgo por la demora del tramite procesal (periculum in mora).

A partir de las evaluaciones de estos dos aspectos se establece si conviene o no ordenar medidas cautelares en relación con cada tipo de pretensión. Sólo la concurrencia de ambos presupuestos justifica la adopción de medidas cautelares; la ausencia de alguno hace innecesario, e incluso pernicioso, tomarlas.

La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); a punta a establecer que tan probable es que la sentencia llegue a ser adversa a quien puede resultar afectado con la medida cautelar, que tan fundada es la imputación formulada en su contra.

Para calificar la procedencia de las medidas cautelares es bueno hacer un examen preliminar que permita calcular que tantas probabilidades de éxito tiene la pretensión, si son abundantes las posibilidades a cuyo servicio se pondrán las medidas cautelares, es conveniente ordenarlas; de ser escasas las posibilidades de éxito, se eleva el riesgo de causar perjuicio inicuo, lo que hace que resulte inconveniente la adopción. Se tiene en cuenta que de resultar la pretensión queda en evidencia la utilidad de la medida cautelar; pero si quien soporta la medida llegara a resultar triunfante la medida se mostrara perniciosa en lugar de útil.

El riesgo por la demora del trámite: Es preciso evaluar, en relación con cada tipo de pretensión, la dimensión del riesgo de que entre tanto se presenten acontecimientos que estorben la ejecución de la sentencia. Si por el tipo de pretensión no hay ese riesgo o habiéndolo es muy reducido, no hay lugar a tomar medidas cautelares; pero si el riesgo es de mayor entidad, es imperioso adoptarlas.

Resulta de extrema conveniencia abrir paso a dichas medidas desde el inicio del trámite procesal, o incluso desde antes, para imposibilitar cualquier actuación capaz de dificultar o entorpecer el cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIAS CAUTELARES: se destacan como caracteres generales de las medidas cautelares su jurisdiccionalidad, instrumentalidad y la provisionalidad.

• Jurisdiccionalidad: La utilidad de las medidas cautelares estriba en la eficacia de la función jurisdiccional del Estado, parece obvio que su determinación y practica este encomendada exclusivamente a quienes ejercen dicha función. El Estado ejercita su función jurisdiccional, como aquella y éstas convergen al mismo propósito social: la efectiva actuación del derecho, sin que importe de cual de sus órganos haya de valerse para adoptarlas o para materializarlas.

• Instrumentalidad: Las medidas cautelares están indefectiblemente ligadas a la materialización de una decisión jurisdiccional que haya de adoptarse en relación con una pretensión determinada, independiente de que la practica de aquellas anteceda o sea concomitante o subsiguiente al proceso en que haya de discutirse. La medida no se explica por sí misma, sólo se justifica en cuanto sirve de propósito anunciado.

• Provisionalidad: La vigencia de una medida cautelar es, por esencia, transitoria. La medida no es perpetua, está llamada a expirar. Desaparecerá cuando sobrevenga la decisión definitiva sobre la pretensión a cuyo servicio se puso la medida, sin embargo si el sentido de aquélla es el que se previó como probable al momento de adoptarla o es indiferente. Si la decisión resulta como había sido prevista pierde vigencia por haber cumplido cabalmente su cometido; en caso contrario debe desaparecer por haber resultado inútil.

• Taxatividad: La codificación se encarga no solo de tipificarlas, sino de señalar el proceso dentro del cual proceden, requisito que no se puede confundir con el de que sean o no nominativas, porque también en el evento que se permitan las medidas cautelares que el juez estime pertinente opera la taxatividad entendida en el sentido de que siempre una norma debe contemplarlas de antemano.

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES: se clasifican en:

• nominadas e innominadas: las primeras son las que se hallan expresamente señaladas y reguladas por el ordenamiento (por ser las de más frecuente uso), de suerte que para su adopción no hay que hacer otra cosa que aplicar la regulación establecida. Las segundas son las que no gozan de señalamiento ni de denominación legal y, por lo mismo, no se encuentran específicamente reguladas en la legislación.

• Conservativas y las innovativas (según el efecto que producen): Las primeras tiene la finalidad de mantener hasta la aplicación de la sentencia la situación existente en el momento de adoptarlas. Las segunda tienen la virtud de producir una modificación provisoria de la situación mientras se resuelve sobre la pretensión.

• Reales o personales (según el objeto sobre el cual recaen): Las primeras que recaen sobre bienes y

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