Ensayos Mediación Judicial

ENSAYO SOBRE MEDIACION ESTRATÉGICA DE CONFLICTOS

UNIVERSIDAD ACADEMIA DE HUMANISMO CRISTIANO

MAGÍSTER EN GERENCIA PÚBLICA

MODULO NUEVAS TECNOLOGÍAS PARA LA GESTIÓN

ENSAYO SOBRE MEDIACION ESTRATÉGICA DE CONFLICTOS

Realizado por: César L. Ellahueñe Manquian

Profesor: Jorge Israel Russo

JULIO DE 2011

ÍNDICE

Introducción ______________________________________________ 2

A. Antecedentes y problema de investigación ________________ 3

B. Objetivos ____________________________________________ 3

C. Marco teórico ________________________________________ 3

D. Hipótesis ____________________________________________ 4

E. ¿Qué es un conflicto? __________________________________ 4

F. ¿Qué es Mediación? ___________________________________ 6

G. Funciones del Mediador ________________________________ 7

H. Como se resuelven los conflictos_________________________ 8

I. Conclusiones _________________________________________ 11

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INTRODUCCIÓN

Para vivir solo es menester ser un dios o una bestia, decía Aristóteles. Nietzsche bromeaba con esta antigua sentencia griega y agregaba: “o ser lo uno y lo otro, ser filósofo”.

Definitivamente uno no se encuentra solo en el mundo y los demás pasan a conformar tu propio entorno. Más aún si estás trabajando en una organización, que puede llamarse empresa, institución fiscal, club, kiosco o lo que sea. Lo primero que hay que aprender para salir adelante en la jungla moderna es comunicarte adecuadamente. =Parece sencillo. Mal que mal, te enseñaron a hacer esto cuando eras muy niño. Aprendiste a verbalizar y unas cuantas palabras en tu idioma natal. Después incluso lograste saber su equivalencia en inglés, en francés, en alemán o en cualquier idioma. ¿Qué tiene de extraño saber hablar? Basta con poseer una capacidad biológica adecuada y compartir con un grupo social específico. Algunos hablan de participar en una cultura dada. Hasta allí, ninguna complicación. ¿Por qué tendrías que perder el tiempo en un curso de comunicación? Porque hablar no es lo mismo que comunicarse.

Comunicar supone transmitir significados entre una mente y otra. Como no existe la telepatía –o, al menos se desconoce que haya alguna tecnología para desarrollarla-, nuestras vías de transmisión están limitadas a los cinco sentidos. Podemos codificar y decodificar mensajes. Entregamos su contenido envuelto en sonidos o palabras, dibujos o señalética, en fin, todo lo que te puedas imaginar. Sin embargo, la gran dificultad es que no siempre entendemos qué nos quisieron decir o pedir o expresar. Más aún cuando hay diferencias idiomáticas o culturales. La comunicaciones no es una actividad fácil. Vivimos de apariencias- Creemos que nos entendemos, cuando en realidad, logramos coordinar la acción sólo porque el margen de error nos permite actuar a pesar de ello.

La vida esta llena de conflictos y la causa de ello esta en que vivimos en sociedad, por lo tanto, es imposible abstraerse de ellos, siempre están al asecho, buscando un momento determinado y propicio para aparecer.

En este ensayo, se aborda el tema de la resolución de conflictos, su definición y la posibilidad a una mediación. De ser evitables, es decir, de dar una respuesta afirmativa, es conveniente conocer como podemos evitarlos, qué debemos hacer, qué no debemos hacer.

Es importante definir el conflicto, darle forma, determinarlo; solo en la medida que sabemos lo que significa podemos estudiarlo y conocer su dinámica, lo que nos permitirá abordarlo.

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Desde la perspectiva de Reuven Fuerstein todos somos inteligentes, perfectibles intelectualmente, es decir, se podría quizá afirmar todos podemos aprender a abordar los problemas, y eso sería una forma de demostrar inteligencia, esa situación aún no la daremos por afirmada categóricamente hasta antes de llegar a las conclusiones de este ensayo.

A. ANTECEDENTES Y PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La idea gira en torno a puntos de vista y diferencias de opinión, mediación y resolución de un conflicto.

B. OBJETIVOS

B.1. Objetivo general: Investigar si existen nuevas perspectivas y nuevas prácticas para participar activamente en la mediación de conflictos.

B.2. Objetivo específico: Clarificar de la manera más sintética posible los principales pasos a seguir en una mediación en general.

C. MARCO TEÓRICO

Dentro del marco teórico encontramos la mediación del conflicto en cual pasaremos a definir en las próximas páginas; la importancia recae en que todo el ensayo gira en torno a la teoría de la comunicación humana, puesto si no se sabe comunicarse de un modo correcto, difícilmente podrá ser un buen mediador.

Son partes del marco teórico las partes del conflicto, es decir, los contendores que representan las dos fuerzas que se oponen cargando con sus intereses,

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Junto con ellos encontramos al mediador, que es el llamado a abordar en forma satisfactoria el conflicto, es aquel que trata de sacar provecho de las circunstancias y solucionar los diferendos.

D. HIPÓTESIS

Las capacidades del conocimiento son modificables y siempre pueden incrementarse. En este ensayo no he pretendido plantear una nueva súper teoría de la mediación, sino un resumen con un compendio que ejemplefique este trabajo.

E. ¿QUÉ ES UN CONFLICTO?

Según el Diccionario RAE el conflicto es un combate, lucha, pelea, un Apuro, situación desgraciada y de difícil salida; así como también es la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos. Se ve entonces que existe una tensión de deseos o intereses opuestos, por lo tanto, hay una relación causal, un motivo generador de la tensión. El conflicto es una desviación de lo que “debería ser” a lo que “realmente existe” y que genera el conflicto.

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Los deseos opuestos nacen de los intereses que se acarician, beneficios que se quieren obtener. Sucede que en el momento de que alguien se atraviesa en el camino a obtener estos benéficos, es el momento en que nace el conflicto, y este tercero se vislumbra como un mediador, como aquel que impide la obtención de ese deseo, de ese beneficio.

Por lo tanto, a causa del conflicto se pasa de un estado pasivo a uno activo, del interés personal, a la contradicción de intereses opuestos.

Ahora bien, la conflictología es el compendio de conocimientos y habilidades para comprender e intervenir en la resolución pacífica y no violenta de los conflictos sociales. Es una disciplina que las contiene todas, incluso la matemática, la física teórica o la biología. Evidentemente son especialmente las ciencias sociales las que más aportan en la comprensión de los conflictos.

Para solucionar los conflictos se necesita de la acción y presencia de un mediador el cual realiza la facilitación, esta última es la acción de intervenir en la solución de conflictos, así como también se utilizan términos como mediación, conciliación o pacificación. Se utiliza el término de Conflictólogo para señalar a quien estudia e interviene en la solución de conflictos desde la no violencia, también conocido como "facilitador".

Es importante definir el concepto de violencia utilizado como "todo aquello que pudiera producir un mal o perjudicar a uno mismo, a otro o al entorno social o natural". De esta manera, violencia también pudiera ser, además de causar un mal físico, el engaño, la injusticia social y la violencia psicológica o estructural. Sinónimos de conflictología son Resolución de Conflictos y Transformación de Conflictos.

Después de pasar del estado pasivo al activo, es decir, a la lucha de intereses el ciclo del conflicto termina con que debe triunfar un interés sobre otro, es casi imposible entender que los dos subsistan, alguien tiene que ceder.

Desde este punto de vista el conflicto nunca desaparece, existe en la naturaleza humana, forma parte de la dinámica social, ya uno específico se puede solucionar pero siempre va a emerger uno nuevo.

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F. QUE ES MEDIACIÓN

Dentro de la literatura norteamericana encontramos tantas definiciones de mediación como autores han tocado el tema. En Latinoamérica la bibliografía comparte las conceptualizaciones anglosajonas o bien intenta una construcción más adecuada a la realidad regional. Así, por ejemplo, uno de los autores más renombrados en el tema dirá que “la mediación es la intervención en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.

En un sentido restringido, la mediación es un procedimiento por el cual un tercero ayuda a dos o más partes a lograr su propia solución en una o más cuestiones.

Si tuviéramos que dar una definición sencilla, clara y rigurosa de lo que es mediación, deberíamos atenernos, como decía Aristóteles, al género próximo y la diferencia específica. Para llegar a ese “género próximo”, debemos preguntarnos por la naturaleza de la mediación. En otras palabras, qué es exactamente “mediación”. Por de pronto no podríamos decir que es una ciencia, ya que no cumple con las características de ese cuerpo de conocimiento. Tampoco es una creencia, aunque muchos mediadores hagan de la mediación una “vocación o estilo de vida”.

O bien se puede decir, atrevernos, que “la mediación es una tecnología social transdisciplinar que tiene por objetivo resolver conflictos sistémicos con agentes que están dispuestos a llegar a un consenso a través de la intervención de un facilitador”. Analizando esta definición podemos decir:

-Primero, es una tecnología social en el sentido de que ésta es un cuerpo de conocimiento compatible con la ciencia coetánea (ciencias de la comunicación, psicología, etc.) y se la emplea para controlar, transformar o crear cosas o procesos, naturales o sociales.

-Segundo, es transdisciplinar, ya que confluyen distintas ramas del saber para enriquecerla: comunicación, psicología, antropología, trabajo social, derecho, entre otras ramas de las humanidades.

-Tercero, su objetivo es resolver conflictos sistémicos, puesto que sus conflictos influyen en otros componentes del sistema o supersistemas (sistema familiar, vecindario, empresas, etc.).

-Cuarto, los agentes deben estar dispuesto a llegar a un consenso. Por algo las partes se someten voluntariamente a la mediación. Si no quieren llegar a un consenso, entonces, entonces están en el proceso equivocado. Para eso existe el litigio, el arbitraje y otras formas de resolver los conflictos, sin operar el consenso como objetivo final.

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-Quinto, se requiere la intervención de un facilitador. Creo que esta denominación es más aclaratoria que el tradicional “tercero imparcial y neutral”, dado que resultan muy discutibles las cualidades apetecidas del mediador: “imparcialidad” y “neutralidad”, Más bien son virtudes a las cuales debe propender el conciliador. Pero visto desde una perspectiva práctica y realista, si hiciéramos un estudio formal del universo de mediadores que responden a dicha caracterización, podríamos llevarnos sorpresas.

G. FUNCIONES DEL MEDIADOR:

Antes de ser admitido como tal, debe aprobar tests psicológicos que arrojen una salud mental o condiciones apropiadas para la función a la cual está encomendado, siendo sus funciones las siguientes:

1. Es el que legitima y ayuda a todas las partes a reconocer los derechos de otros a participar en las negociaciones.

2. Es el facilitador del proceso que suministra un procedimiento y a menudo preside formalmente la sesión de negociación.

3. Es el instructor que educa a los negociadores novicios, inexpertos o sin preparación. Muchas veces las personas que concurren a una mediación ni siquiera saben bien las funciones del medidador. A veces creen que operará como un arbitro o un juez. Por eso el mediador actúa como un instructor. Enseña en forma didáctica y clara en qué consiste la mediación.

4. Es el multiplicador de los recursos que suministra asistencia procesal a las partes y las vincula con expertos y recursos externos, por ejemplo, abogados, peritos, etc., En términos simples, el mediador deriva a las partes a especialistas. Por ejemplo, en la mediación familiar, es común derivar a uno de los cónyuges, o a ambos, a asistencia psicológica o social, dependiendo de los conflictos familiares.

5. Es el explorador de los problemas que permite que las personas en disputa examinen el conflicto desde diferentes puntos de vista, ayuden definir cuestiones e intereses fundamentales y busquen opciones mutuamente satisfactorias.

6. Es el que lidera la iniciativa de impulsar las negociaciones mediante sugerencias de procedimiento.

La comunicación aplicada a la Mediación:

Ciertos conflictos humanos surgen debido a una comunicación incorrecta. A pesar de los miles de años de historia, la gente olvida estudiar las reglas de la mas esencial de todas las ciencias: La comunicación.

El mediador eficaz debe prestar atención a su propia manera de comunicarse, como asimismo enseñar a las partes a cuidar sus formas de expresión. Básicamente, las piezas del proceso de comunicación, concatenadas todas entres si, son : fuente, emisor, transmisor, mensaje y receptor.

H. ¿COMO SE RESUELVEN LOS CONFLICTOS?

Al menos hay cuatro formas principales:

1. La evitación:

Se evita cualquier acción con la esperanza de que el problema se resuelva por si mismo o desaparezca. Podemos describir las actividades de esta opción como “esperar y ver” si el paso del tiempo produce cambios. Evitar a la persona que causa el conflicto o bien cambiaría propia conducta para resolver problemas, sin esperar que el otro bando cambie. Sin embargo, cuando se emplea esta opción de modo destructivo, su acción se traduce en negar la existencia del problema o bien se evita la confrontación debido a la falta de dotes para la negociación.

La toma de decisión en el manejo de conflicto es fortuita. La cuestión central consiste en aislarse del problema. Su resultado es impredecible. Evitar no es la mejor opción para resolver conflictos, pero resulta útil en algunos casos.

Esta opción se usa cuando :

a) No hay oportunidad de hablar con la otra parte

b) El paso del tiempo podría ayudar.

c) La postergación no perjudica.

d) Otras alternativas están temporalmente bloqueadas.

2. El recurso unitaleral de la fuerza :

Incluye autotutela, violencia física, huelgas, acción política, desobediencia civil o maniobras ocultas para resolver un problema. La toma de decisiones se realiza por la fuerza. La cuestión central consiste en medir fuerzas cuyo resultado arroja un perdedor y un ganador, o bien que ambas partes pierdan.

De modo constructivo, se recurre a estrategias políticas no violentas como primera elección, dejando la violencia como último recurso. Asimismo, existe la posibilidad de volver a la mediación al igual que cuando se recurre a una autoridad superior.

En forma destructiva, se recurre a la violencia sin agotar otros medios. Esta opción se elige cuando:

a) Han fracasado las actividades requeridas en todas las demás opciones.

b) No se puede cambiar por otros medios, leyes o políticas percibidos como “injustos”.

c) Se enfrenta al “Mal”. Este último concepto no alude a fuerzas místicas, sino a repeler acciones injustas y manifiestamente abusadoras-

3. El recurso a una autoridad superior:

Implica resoluciones de cadena de mandos o apelar por la vía jerárquica de las organizaciones, a tráves de las cuales los afectados pueden canalizar cuestiones para su resolución en un escalón superior, yendo al jefe o mediante un panel de quejas. Dentro de esta categoría de resolución de conflictos tenemos el proceso judicial y los mecanismo que otorga la ley para ejercer o hacer valer un derecho lesionado. Por lo tanto, su actividad se desarrolla en dos ámbitos: interno –siguiendo la cadena de mando- y externo –tribunales, arbitraje, denuncias.

La toma de decisión es entregada a terceros, La cuestión central de esta opción consiste en definir lo que está bien y lo que está mal de acuerdo a criterios objetivos. El resultado principal es equivalente al de la opción antes descrita. Ambos pierden o bien uno de ellos gana. Cuando opera esta opción para resolver conflictos en forma constructiva, se observan las siguientes características

a) Se respeta el procedimiento establecido.

b) Se protegen los derechos legales individuales de las partes.

c) Se reconoce el equilibrio entre los intereses generales y los individuales.

d) Se puede volver a la mediación para controlar los costos y/o intentar nuevamente una decisión consensuada.

Ahora bien, esta opción se usa cuando se necesita establecer un precedente legal o administrativo, poner en práctica una política basada en reglamentos o cuando se ha rechazado la colaboración.

4. La colaboración:

Mediante esta opción, las partes deciden resolver sus conflictos, ya sea a través de la negociación directa o por la mediación. La colaboración puede adoptar dos formas: negociación –vía conversaciones directas- y mediación- que a sus vez puede ser formal e informal.

Las partes son quienes protagonizan la toma de decisiones. La cuestión principal, u objeto de la mediación, consiste en lograr una solución integradora basada en intereses y otros factores. El resultado principal de la mediación, que lo diferencia de las otras opciones, consiste en que ambas partes se benefician y se gravan mutuamente a través de las ofertas y concesiones. En palabras sencillas, ambas ganan.

Las características positivas de la colaboración (negociación y mediación) son:

a) Se protegen los derechos individuales.

b) Se evalúan las mejores alternativas.

c) Las partes están dispuestas a dialogar, ya sea a través de encuentros directos o con la ayuda de un mediador.

d) Se identifican desequilibrios de poder y se hacen ajustes para proteger a los individuos.

Esta opción podemos usarla cuando:

a) El consentimiento de cada parte es importante para el eventual éxito de un acuerdo.

b) Existe el deseo de preservar la relación una vez resuelta la disputa.

c) Hay interés en proteger contra repercusiones emocionales y otros efectos secundarios de soluciones logradas por el recurso a una autoridad superior.

I. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES

La mediación es un modo alternativo de reglamentar los conflictos, que permite reintroducir el diálogo y clarificar las cosas cuando se lidia con un problema subjetivo o afectivo. Remite más al compromiso que a la fuerza y obliga a salirse de un proceso perverso en que uno le impone su voluntad al otro. Contribuye al buen funcionamiento de una negociación mediante la presencia de un tercero neutro. Naturalmente, sólo puede tratarse de una gestión voluntaria que las partes afectadas deben aceptar de buen grado. No debe confundirse con arbitraje, conciliación, negociación o transacción. Sus cultores la señalan como una disciplina que contribuye a la pacificación de las sociedades, permitiendo que se despliegue en ámbitos tan diversos como lo internacional, familiar, comercial, escolar, vecinal, comunitario.

El hecho de que el ser humano viva en sociedad es un campo abierto a la generación de conflictos, es por eso que en la vida siempre no veremos envueltos en ellos.

H. BIBLIOGRAFÍA

1. Libro Resolución de Conflictos, del autor Mario Tomás Schilling.

2. Libro Resolución de conflictos de los autores Dora Fried Schnitman/ Jorge Schnitman.

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