Fallos Juridicos

II. Contra la resolución mencionada, interpone recurso de casación la letrada defensora del imputado Flavio Ariel Lazo, Sra. Asesora Letrada Dra. Adriana T. Mandelli (fs. 188 y ss.).

Invoca el inciso 1° del artículo 468 CPP.

Dice que se ha aplicado erróneamente el artículo 119, tercer párrafo, CP.

Afirma que, según su entender, la fellatio in ore no constituye una forma de abuso sexual con acceso carnal, porque biológicamente, la boca no es un vaso receptor apto para el coito.

Manifiesta que corresponde rechazar el criterio jurídico, según el cual el "acceso carnal" prohibido, debe ser entendido como una actividad directa de la libido natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Y en este sentido, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura. Ello es así, asevera, porque si no se limitara el alcance de la norma a la vía vaginal y anal, la inclusión de la fellatio in ore, como una forma de acceso carnal violaría el principio de legalidad (art. 18 CN), porque se habilitaría incluir dentro de la expresión "cualquier vía", otras partes del cuerpo, como la oreja, una herida, etc.

No se desconoce, asegura, que los legisladores artífices de la reforma, durante la discusión parlamentaria, pusieron de resalto la voluntad de incluir dentro de la expresión "acceso carnal por cualquier vía", el sexo oral. Sin embargo, recalca, es el propio senador Yoma quien hace hincapié en que la Cámara de Diputados mantuvo la voz "acceso carnal" que tantos problemas de interpretación había acarreado con anterioridad, con relación a la inclusión en ella de la fellatio in ore. Así, el legislador sostuvo que "...es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier vía..., pero si bien pretendió cubrir ese vacío,... ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma".

Pone de resalto la letrada que la interpretación de la ley no puede atarse, únicamente, a la voluntad del legislador, porque luego de su sanción se independiza de ella.

Agrega que reparar en que el Código Penal Español, que fue el modelo de la reforma introducida por la ley 25.087, define como género a la "agresión sexual" y como especies "el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías" (arts. 182.1 y 182.2), mueve a pensar que para que la nueva redacción dada al art. 119 CP no dejara duda sobre la inclusión de la fellatio in ore, como acceso carnal, se debió hacer expresa referencia en la letra de ley, a la vía oral. Por tanto, existiendo en doctrina actualmente, dos interpretaciones opuestas sobre si el nuevo art. 119 C.P. incluye la fellatio in ore como una forma de acceso carnal, debe estarse a la más favorable al imputado.

Por las razones expuestas, concluye, se entiende que la fellatio in ore configura el delito, contemplado en el primer párrafo del artículo 119 CP.

Pide se case la sentencia recurrida y declare al acusado Flavio Ariel Lazo autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado -dos hechos-, en concurso real (arts. 119, 5° párrafo, en función de los párrafos 1° y 3°, inc. b, y 55 CP), practicando una nueva individualización de la pena.

RESUELVO: Rechazar el recurso de casación deducido por la Dra. Adriana Mandelli en su carácter de defensora de Flavio Ariel Lazo, con costas (arts. 550 y 551 CPP).

Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.

B) Antes de llegar a la sentencia de presente instancia se realizo un recurso de casación en contra de la sentencia N° 16 de la cámara criminal

3. Los hechos que el Tribunal de mérito tuvo por acreditados fueron los siguientes:

"PRIMER HECHO: En fecha no precisada con exactitud, pero que se ubica en el transcurso de tiempo comprendido entre el 12 de marzo y el 3 de mayo del año 2.000, en horas diurnas, el prevenido Flavio Ariel Lazo, en circunstancias que se encontraba presumiblemente en el comedor de su domicilio, sito en calle Viamonte sin número, esquina Bussi de Barrio Autódromo de esta ciudad, en compañía de la menor A. R. S. -de 4 años de edad-, quien es hija de su concubina A. Sánchez, habría procedido a introducir su pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes de protección sexual, moralidad y honestidad que por su condición de guardador con respecto a aquella le correspondía observar. SEGUNDO HECHO: El 3 de mayo de 2.000, alrededor de las 20:45, en circunstancias que el imputado Flavio Ariel Lazo se encontraba en su domicilio, ubicado en calle Viamonte sin número, esquina Bussi de Barrio Autódromo de esta ciudad, habría solicitado a la menor A. R. S., que lo acompañara hacia el fondo del patio para cargar agua de un pico distante a unos 10 mts. de la casa. En ese lugar, el prevenido Lazo se habría bajado el cierre de su pantalón y pidió a Anabella que abriera la boca, tras lo cual le habría introducido el pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado Lazo los deberes de protección sexual, moralidad y honestidad que por su condición de guardador con respecto a aquélla le corresponde observar" (fs. 164 a 165).

4. La situación conflictiva a resolver es si el delito encuadra en el primer párrafo

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