La simulación es el fenómeno de apariencia contractual

Simulación del acto jurídico

Juan Espinoza Espinoza^[1]

“Quien quiera comprender el fenómeno de la simulación no debe ser víctima de una ontología del papel, que conduciría a ver un negocio por cada papel, un contrato por cada uno de los pedazos del texto y cada una de las partes de la hoja”.

Rodolfo Sacco y Giorgio De Nova, Il Contratto.

Sumario:

Introducción. I. La simulación absoluta y la simulación relativa. II. El negocio disimulado, real u oculto. III. La situación del tercero frente al negocio disimulado, real u oculto. IV. Simulación, fraude a la ley y apariencia. V. La responsabilidad civil de las partes derivada de la violación del acto simulado. VI. La simulación y la denominada acción pauliana (pretensión procesal de ineficacia). VII. Sobre el análisis que se debe efectuar para verificar si nos encontramos frente a un acto simulado

La simulación es un tipo de apariencia negocial (en la cual hay una voluntad declarada distinta a lo verdaderamente querido) creada conciente e intencionalmente por las partes a través del acuerdo simulatorio, que se materializa en la contradeclaración. Puede ser absoluta, cuando en realidad, no ha habido una alteración de la situación jurídica anterior o relativa, en la cual ha habido una alteración diversa de la situación pre-existente.

INTRODUCCIÓN

La simulación es el fenómeno de apariencia contractual creada intencionalmente^[2]. “Los contrayentes pueden dar vida a una regulación sólo aparente, siendo en realidad los intereses que aparecen en el negocio, inexistentes o diversos respecto a aquellos efectivamente perseguidos, según la simulación sea absoluta o relativa. Piénsese, en el primer caso, en una transferencia simulada que tiene la sola finalidad de hacer parecer fuera del patrimonio del aparente enajenante un bien, con el fin de evitar ejecuciones forzadas de los acreedores. Piénsese, en el segundo caso, en una donación a la cual corresponde en apariencia una compraventa, con el fin de sustraer el bien a la acción de reducción a que correspondería a los herederos legitimarios”^[3]. También se afirma que la simulación “es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”^[4]. En el mismo sentido se opina que “La simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial; ya sea éste contrario a la existencia misma (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulación relativa)”^[5]. Quizá el siguiente cuadro nos haga entender la diferencia entre la simulación absoluta y relativa. En efecto, como se puso de manifiesto, si bien, en ambas con el acuerdo simulatorio, no hay correspondencia entre lo querido y lo declarado, en la simulación absoluta, no hay ninguna modificación de la situación pre-existente, y en la simulación relativa, se da a conocer una situación diversa (negocio simulado o aparente) de la real (negocio disimulado u oculto).

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Un clásica doctrina sostiene que “tal acuerdo no tiene de por sí nada de ilícito, pudiendo las partes recurrir a éste por simple ostentación, por motivos de conveniencia social o de susceptibilidad individual, los cuales inducen a esconder a los terceros la verdadera naturaleza del negocio o el estado de sus negocios, también para protegerse de futuras normas legislativas que se teme, afecten al negocio oculto, incluso porque estiman conveniente obtener un fin lícito con un medio también lícito. Pero que sirve para un fin diverso: venden, por ejemplo, una cosa en vez de darla en prenda (…). Ello, no quita que la simulación pueda ser realizada con daño a terceros, como a menudo sucede”^[6].

El negocio simulado comprende^[7]:

1. El acuerdo entre dos personas^[8],
2. El construir un acto que se cumple sólo en apariencia.

El concurso de tales elementos hace comprender la naturaleza y el objeto de la simulación: “- la naturaleza, en el sentido que el acto simulado no entra en los casos de desacuerdo entre la voluntad y la declaración porque ninguna de las partes manifiesta una voluntad en contraste con su voluntad interna, sino ambas acuerdan dar una determinada forma a una voluntad diversa de la verdadera, puesto que, en definitiva se cumplen dos actos en antítesis entre si: por un lado declaran querer algo en apariencia y por el otro declaran en realidad que no quieren nada o quiere algo diverso; - el objeto, en el sentido que las solas declaraciones de voluntad se pueden simular, no aquellas de ciencia, porque éstas  se encuentran dirigidas a verificar la existencia o la verdad de un hecho”^[9].

Frente a ello, se sostiene que “la noción de la simulación como un subtipo de divergencia entre voluntad y declaración ha tenido una amplia recepción; pero ha caído cuando ha caído la construcción del negocio como voluntad. Desde entonces, ha tomado mayor consistencia la concepción del negocio simulado como negocio contradicho por una contradeclaración. El negocio simulado es inoperante, no por una genérica ausencia de la voluntad y de los efectos, sino porque la exclusión de los efectos está prevista y regulada en la contradeclaración”^[10]. Si nos detenemos a pensar, ambas definiciones de simulación no son excluyentes: la divergencia entre lo declarado y lo querido se materializa en la contradeclaración.

Autorizada doctrina española, entiende que la simulación tiene una causa falsa. Así, “la simulación no se reduce a una divergencia entre voluntad y declaración, ni entre unas contrarias declaraciones. La declaración simuladora es querida y no sólo para ocultar o engañar; se quiere crear una apariencia y para un fin determinado. Existe, por tanto un acuerdo de simular (“consilium simulationis”). No tiene éste una causa especial que le independice de lo simulado; antes bien, hace que sea causa falsa la declarada en el negocio simulado”^[11]. Se agrega que “el acuerdo de simular tiene un doble cariz: 1º.  Se dará sobre la inmediata finalidad de la simulación, ya sea aquélla la de que no se pretenda resultado alguno negocial o la de que se busque un resultado negocial que se oculta. 2º. Se establece sobre lo que se persigue con la misma simulación; es decir, por qué y para qué se ha simulado o disimulado. Levantada la máscara de la simulación, queda al descubierto la carencia de causa o la causa típica o atípica que se disimulará; pero además, se podrá conocer la causa concreta de la simulación, la cual vendrá a caracterizar la simulación o al mismo negocio disimulado. Esta causa o motivo caracterizante de la simulación puede tener muy diferente condición; podrá ser plausible o elogiable (como los actos de discreción, para ej., ayudar, recompensar, cumplir deberes morales), de confianza (negocio fiduciario), indiferente (por ejemplo, a efectos de comodidad; donaciones “ad pompam”, de propaganda), ilícita (fraude de acreedores, de legitimarios) y hasta ser de carácter delictuoso”^[12]. En mi opinión, si nos detenemos sólo a analizar el acto simulado, llegaremos a la forzosa conclusión de que nos encontramos en un supuesto de causa falsa; pero si tenemos a toda la operación jurídica en su conjunto (declaración y contradeclaración) nos encontramos frente a una causa simulandi que puede ser lícita o ilícita.

Se advierte que “la discrepancia entre la causa típica del negocio elegido y la intención práctica perseguida en concreto puede configurar una verdadera incompatibilidad, y entonces se presenta el fenómeno de la simulación”^[13]. Hay un sector de la doctrina nacional que entiende que la simulación “es un supuesto de discrepancia entre declaración y causa”, esta última entendida de la siguiente manera: “causa no es el interés de cualquier particular parte, sino es el conjunto de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de aquella operación, la razón justificativa de aquel negocio, a los ojos de las partes mismas y del ordenamiento jurídico”^[14].

Entonces, los elementos que caracterizan a la simulación son: la intención de engañar y el acuerdo simulatorio. En la intención de engañar, se suele ver la causa del negocio simulado, entendida tanto como fin o como justificación (la razón de ser del negocio). Ello hace que haya una objetiva divergencia entre lo querido y lo declarado, que es conciente, lo cual diferencia la simulación con el error, por cuanto en este último dicha divergencia se produce de manera involuntaria. En el acuerdo simulatorio se configura la manifestación de voluntad de las partes dirigida a declarar una voluntad distinta a la verdaderamente querida (bien sin alterar la situación pre-existente o alterándola de una manera diversa a la real). Se advierte, en posición que comparto, que no se debe confundir la simulación con la reserva mental bilateral. En primer lugar la reserva mental, “se produce cuando la parte declara una voluntad contractual (o negocial) que desmiente en su fuero interno: no existe contradeclaración, sino un puro comportamiento psíquico contrario a la declaración. Frente a la declaración, la reserva mental del autor es irrelevante, aunque fuera advertida por el destinatario de la declaración”^[15]. Entonces, “la hipótesis (bastante escolástica) de la reserva mental bilateral, en la que el contraste entre voluntad y declaración es conscientemente querido por ambas partes, así sea en forma autónoma, tampoco puede ser confundida con la simulación, así sólo fuera en virtud de la consideración de que en la reserva mental falta el acuerdo simulatorio”^[16]. Doctrina nacional afirma que, “cuando se actúa con reserva mental, los agentes negociales silencian parte de su voluntad sin conocimiento de la contraparte, de suerte que ambas, recíprocamente, se ocultan o engañan en algo”^[17]. Asimismo, “el convenio simulatorio no necesariamente tiene que constar por escrito; normalmente el acuerdo es verbal, salvo que los interesados creyeran conveniente u oportuno documentar, como futuro medio de prueba, el verdadero propósito de su voluntad, esto es, la que ocultan, o los alcances y significado de la declaración simulada”^[18].

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