Mecanismos De Defensa De Los Derechos Subjetivos.

1. Mecanismos de Defensa de los Derechos Subjetivos.

En el derecho primitivo cada persona se hacía justicia por sí misma sin la intervención de una autoridad pública, posteriormente se le pidió a un tercero que dirimiera el problema como un árbitro o como juez, aceptando su decisión como obligatoria, práctica que fue adaptándose por efecto de la costumbre. Una persona llamada demandante pide a otra llamada demandado que respete su derecho y la diferencia de opiniones constituye el debate o conflicto jurídico.

1.1 La Acción

1.1.1. Etimología

Acción. (Del lat. actĭo, -ōnis). Ejercicio de la posibilidad de hacer. Resultado de hacer.

En sentido procesal, derecho a acudir a un juez o tribunal recabando de él la tutela de un derecho o de un interés.

1.1.2. Concepto

En términos jurídicos la acción es un derecho subjetivo que depende directamente de la intervención del órgano jurisdiccional competente para la protección de un bien jurídico tutelado, nace de la prohibición de hacerse justicia por propia mano y del poder que recae en el Estado dentro su función jurisdiccional.

La acción es considerada un poder en un sentido amplio y en su sentido abstracto la acción es una simple actividad, en un sentido concreto equivale a la acción con derecho.

El término "acción" proviene del vocablo latino actio, y como expresa Véscovi, todos los autores citan al famoso texto de Celso que sirvió por siglos para definir la acción: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatuf:; que significa: La acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe, en otros términos, como expresa el citado autor, quien tiene el derecho tiene la acción. Para Celso, la acción en el período formulario, era el derecho concebido por el magistrado para acudir ante el juez haciendo valer su fórmula, ya que era el pretor o magistrado quien redactaba la fórmula ante el reclamo del interesado, por lo que siempre las acciones estaban por encima del derecho y eran las que importaban, pues éstos eran definidos por aquellas.

De esta manera, la acción era la fórmula a través de la cual podía el pretor o magistrado absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho autónomo que se originaba en la fórmula, que era considerado lo principal (acción), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio. partiendo del Digesto (44.7,51) que es un documento donde se guardan las decisiones del Derecho romano y que expresa que la acción es el derecho de perseguir en un juicio lo que se nos debe. La independencia total de la acción respecto del derecho, como concepto civil, genera el concepto de pretensión de tutela jurídica, es decir el derecho frente al Estado y contra el adversario de carácter público, independiente del derecho subjetivo o individual, mediante la condena del demandado por sentencia favorable al actor o demandante, que hoy tiene un respaldo constitucional a través de lo que se llama el derecho a la tutela judicial efectiva.

1.1.3. Derecho e interés

La acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación. En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo. A modo de los romanos en crear un derecho apto para satisfacer sus múltiples necesidades jurídicas, en un momento histórico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos, no podían detenerse a meditar sobre todas las cuestiones que implica un sistema o doctrina general del ordenamiento jurídico privado. Sólo les interesaban a los juristas romanos los aspectos concretos de la vida jurídica.

1.2 Clases de acción

1.2.1. Por su origen (Civiles y pretorianas)

Las primeras creadas por el Derecho civil y a las que solo podían recurrir los ciudadanos romanos (por ejemplo la reivindicatio); las segundas surgidas de la inclusión por los ediles curules en sus edictos y sobre todo por la obra de los pretores, que las incorporaban en sus edictos anuales. Es ejemplo de acción honoraria, la acción publiciana in rem.

Las acciones civiles proceden del antiguo ius civile, que son aquellas fundamentadas en el derecho civil cuando esta es reconocida por la ley, también se puede denominar como acción legitima. Por otra parte, las acciones pretorias es la fundamentada en el derecho pretoriano. Depende del iurisdicto -capacidad de decisión magistral, en un caso concreto, sobre si el demandante puede o no presentar su demanda ante el juez, y comprenden tres categorías:

a) Acciones ficticias o con ficción.

Son aquéllas en las que el Pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o Derecho que no existe o se da por inexistente aunque verdaderamente exista. De este recurso sólo dispone el magistrado o Pretor, en virtud de su imperium y lo utiliza para conseguir soluciones justas que de otra forma no podían ser alcanzadas. Cuando el Pretor extiende las acciones civiles a casos que no pueden ser comprendidos en ellas, también utiliza la ficción, pero en esta hipótesis las acciones Pretorias reciben el nombre de acciones útiles.

a) Acciones in factum:

Fueron creadas por el Pretor para reprimir conductas dolosas. Parte de estas acciones fueron decretadas caso a caso, por el Pretor, otras dieron lugar a una acción civil ex fide bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de negocios, que como muchas fueron incluidas en el edicto perpetuo.

b) Acciones con trasposición de personas.

El Pretor utiliza la ficción en esta clase de acciones para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar. A esta clase

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