El Derecho Subjetivo

EL DERECHO SUBJETIVO

BREVE RESEÑA HISTÓRICA

Es necesario trazar a grandes rasgos el proceso histórico de formación y perfeccionamiento para poder comprender a cabalidad la situación presente del derecho subjetivo.

En un primer momento el derecho en la polis griega era un ordenamiento jurídico consuetudinario que corresponde a la fase histórica llamada ¨ética indistinta”, en esta época no se reconocen derechos subjetivos, más bien la voluntad individual está sumida a la voluntad colectiva. Con el establecimiento de los romanos, se instituye que la conducta humana está ligada a la voluntad por lo que además de norma se impone un deber, una facultad que confiere al individuo un poder para querer y obrar y para exigir algo de alguien. Aquí el ordenamiento jurídico cobija por igual al derecho tanto en sentido objetivo como al derecho subjetivo.

En la ética cristiana se aprecia que la persona está compuesta de contenido afectivo y racional, de vida y voluntad. La persona tiene una voluntad material. Sin embargo la voluntad formal reconocida y afirmada por los juristas romanos, fue la razón y la base para el desarrollo de la voluntad material de la ética cristiana porque para que la persona moral surgiera era necesario que la persona jurídica existiera.

Entre los siglos XVII y XVIII la persona jurídica alcanzó su clímax en el jusnaturalismo, debido a que la autonomía de la voluntad se afirmara omnipotente y constituyéndose fundamento de la estructura del derecho moderno. Fue el principio que inspiraría la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano años más tarde. Paralelamente el yo se va desenvolviendo junto con el derecho subjetivo como afirma José Ortega y Cano en su ensayo titulado “Las dos grandes metáforas”.

Es importante mencionar la “Hora Veinticinco” que es el símbolo de la soledad del hombre moderno y del más brutal atropello de sus derechos. Podemos citar el capítulo décimo de la Constitución de la URSS, el cual es consagrado al derecho al trabajo, a la instrucción, a la asistencia económica pero no al derecho a la vida, ni a la integridad personal y ni las libertades esenciales. Se remplaza la palabra derecho por la de garantía. Pero no sólo en el sistema soviético se ve claramente éstos atropellos, sino también en el fascismo, marxismo, nazismo, positivismo sociológico y neo positivismo.

Es el 10 de diciembre de 1948 que en París se reúne la Asamblea General de las Naciones Unidas para aprobar y proclamar la declaración Universal de los Derechos del Hombre. La razón fundamental fue el desconocimiento y desprecio de los derechos del hombre que causaron actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad. Éstos derechos inalienables constituyen el verdadero sentido del derecho subjetivo.

1. EL IUS EN SENTIDO OBJETIVO

El término directum -que más tarde dio lugar a las palabras derecho, droit, diritto, etcétera- no fue el término propio de la tradición jurídica romana, pues correspondió más bien al lenguaje vulgar tardo-romano, de inspiración judeo-cristiana y reflejo de una idea moralizante: la conducta justa de una persona era aquella que seguía el camino recto6. En cambio, ius, que hoy traducimos como "derecho", sí fue el término propiamente romano, con un significado que se identificaba con "lo justo", bien en el sentido de la misma cosa justa o bien del orden judicial socialmente admitido y formulado por los que sabían de lo justo (los iuris prudentes).

Por ello, en este último sentido, podemos leer a Celso en el Digesto que el ius era el arte de lo bueno y de lo equitativo, mientras que Ulpiano, por su parte, reconocía un ius publicum y privatum, dividiendo este último a su vez en naturale, gentium y civile. Estos derechos eran concebidos por este jurista como la ordenación de lo justo y equitativo en los diversos órdenes en los que se podría decir que participaba la persona, de modo que el derecho natural debía ser entendido como el orden de justicia común a todos los animales establecido por la naturaleza, mientras que el Derecho de gentes sería el orden propio de los hombres exclusivamente, y el civil sería el orden jurídico propio de cada ciudad en concreto. En un sentido similar, Hermogeniano nos hablaba del ius gentium et civilis; Papiniano, del ius civile et praetorium; Marciano, del ius honorarium; Gayo, del ius civile et gentium; y Paulo nos ofrecía la mayor variedad de significados de ius, en un texto de los más comentado por los glosadores en la Edad Media. Todas estas referencias al Derecho se hicieron tomándolo en este sentido objetivo, es decir, como un ordenamiento formado por instituciones y normas externas que debían regir la conducta de las personas en la sociedad y que establecían lo justo.

Pero también tomado en su sentido objetivo, el término ius puede ser entendido como la misma cosa justa (res iusta ipsa), una realidad que es debida a otro en atención a una relación de igualdad. Es decir, el derecho así entendido expresaría una medida de lo justo en nuestras relaciones con los demás, con independencia de nuestros intereses particulares y de nuestras intenciones: debemos algo a alguien o alguien nos debe algo objetivamente, y ese algo puede ser determinado con la sencilla observación de la realidad. Por ello afirma Schouppe que podríamos decir que el derecho es una cosa que se debe en justicia: "el origen del derecho se ha de buscar en la atribución de esa cosa a un titular como propia. A partir del momento en que esta persona dispone de un título que reconoce su señorío sobre la cosa, nace a su favor un reconocimiento de deuda. Esa cosa que es suya le es debida, y justamente esta calidad de debida es lo que convierte a la cosa en derecho".

Aunque podríamos estar de acuerdo en que esto no plantea ningún problema, sin embargo debemos dar la razón a A. d'Ors cuando reclama la necesidad de tener en cuenta la elasticidad de la palabra ius en el pensamiento jurídico romano, que abarca un concepto tanto objetivo (Derecho) como subjetivo (derecho). Esta tesis "está, en cierto modo, un poco en la mente de todos, ya que parece haberse hecho evidente en la romanística moderna que los romanos no distinguieron de una manera rígida, como hacemos hoy, entre Derecho objetivo y derecho subjetivo".

1.1 EL CONTROVERTIDO SENTIDO SUBJETIVO DE IUS

Ulpiano definía la justicia como la constante y perpetua voluntad de atribuir a cada uno su ius, su derecho. Esta expresión, junto a otras muchas como ius altius tollendi, ius tigni immittendi, ius utendi fruendi, ius testandi, ius adcrescendi, ius adipiscendae civitatis Romanae, ius tutoris optandi, etc., constituyen el origen de la discusión sobre la existencia del derecho subjetivo entre los romanos, que -como ya advertí al principio- no ha sido un tema pacífico.

Siguiendo la línea del pensamiento de Mounier, M. Villey negó la existencia de la categoría del derecho subjetivo tal como la entiende la dogmática contemporánea, a veces con afirmaciones excesivamente rigurosas, como la que realizó en un artículo publicado en 1947: "El derecho romano clásico desconoce totalmente, en mi opinión, la idea del derecho subjetivo". A esta afirmación hicieron referencia otros estudiosos que pretendieron situar a Villey en una posición dogmática negadora del derecho subjetivo, sin prestar atención a lo que el propio Villey expresó en artículos posteriores. Efectivamente, seis años más tarde -en 1953- matizaba la afirmación anterior y trataba de aclarar que su negación del derecho subjetivo no significaba que la rechazara taxativamente, sino que lo negado era que existieran en el Derecho romano esas facultades, potestades o atributos del individuo, que la Modernidad hizo depender exclusivamente de éste, de modo que tal acepción no aparecía en la exposición del Corpus Iuris Civilis. Pero también afirmó Villey que desde aquí no se debía concluir su total inexistencia, sino que dicha acepción tendría un lugar muy secundario y que no se reconocía con suficiente nitidez.

En esta misma posición se situó A. d'Ors, para el que "aunque podemos traducir a menudo la palabra ius por nuestro derecho subjetivo, los romanos no llegaron a entenderla precisamente en ese sentido, porque no construyeron tal categoría". En el mismo sentido se pronuncian Albanese, Gioffredi, Aru y Orestano, García-Gallo, Domingo, Guzmán, Vallet de Goytisolo, etcétera. Para estos autores, la palabra ius en los textos romanos no designaba propiamente un derecho subjetivo, sino que indicaba una posición justa, o un status, puesto que no conllevaba sólo potestades o facultades, sino también obligaciones, hecho que no cuadra con la noción que hoy tenemos de derecho subjetivo.

R. Domingo se detuvo en el análisis de las endíadis ius ratumque, facultas iusque y ius potestasque, cuyas primeras referencias se remontan al siglo I a.C. La conclusión a la que llega en su investigación es que de ningún modo se puede afirmar que la expresión ius contenida en estas endíadis tenga equivalencia con nuestro derecho subjetivo, aunque no rechaza que una de estas fórmulas aluda a la vertiente subjetiva del derecho. En ius ratumque, el ius tenía una función adjetival y se utilizaba en su vertiente objetiva, viniendo a significar "lo que es justo" y válido (ratum) porque así lo ha establecido una ley. En el caso de ius potestasque, el ius muestra su aspecto subjetivo, pero solamente equiparable a lo que entendemos por capacidad, y "esta misma aproximación muestra la diferencia con el moderno concepto de derecho subjetivo, claramente distinto del de capacidad". Más recientemente ha

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