Medida Cautelar En Elprocesocivil

como un concepto unitario, ya que por ejemplo Redenti104 consideró que era aberrante configurar una acción-derecho que no tuviera por finalidad obtener una providencia final.

Por lo tanto, si tomamos en cuenta el concepto unitario de acción debemos erradicar desde ya la mal llamada acción cautelar, reservando este vocablo cuando hablemos del derecho a la jurisdicción o más precisamente como el “derecho a la tutela judicial efectiva”

MEDIDA CAUTELAR COMO PROCESO

La medida cautelar como proceso (proceso cautelar) es aceptada por la gran mayoría del sector doctrinario, pese a que se le negó en alguna oportunidad la calidad de tal, ya que en principio podría confundirse el hecho de que las medidas cautelares se decretan inaudita pars, lo cual nos llevaría a pensar queno se trata propiamente de un proceso”. Gozaini 106señala que en doctrina existen tres posiciones que pueden dar respuesta a esta controversia jurídica:

a. No existe el proceso cautelar, sino providencias o medidas que aseguran el resultado hipotético de un proceso, al cual acceden e instrumentan.

b. El proceso cautelar tiene un contenido sustancial propio que se inserta como manifestación de la justicia preventiva.

c. Existe un proceso cautelar por la característica procesal, donde la superficialidad del conocimiento y las condiciones que se exigen para su procedencia, revisten las principales notas de su independencia respecto del juicio principal. Hay una ligera diferencia entre el proceso principal y el proceso cautelar, pues el proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula mucho más sencilla. En suma, el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo; porque si quisiera llegar perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal.

MEDIDA CAUTELAR COMO PROVIDENCIA

La providencia se encamina a mantener o establecer un estado jurídico, en virtud del cual ha de desarrollarse la litis. Por ello, la providencia tiene la condición de precaria y provisional.

Otra característica típica de estas providencias, es la extinción ipso iure de sus de la providencia aparece también un distingo fundamental: el Juez no ha de examinar el fondo que se invoca en el juicio principal, debiendo solamente limitarse, en lugar de llegar a la certeza de su existencia, a determinar la apariencia del mismo, lo que resultará a través de largas investigaciones, pruebas o debates, sino de un trámite nuevo más expeditivo y superficial que el ordinario.

CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

En líneas generales, podemos decir que las medidas cautelares caracterizan por su instrumentalidad , provisionalidad, flexibilidad y autonomía.

1. INSTRUMENTALIDAD

Las medidas cautelares son instrumentales, por cuanto carecen un fin en sí mismas, y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal el cual depende, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquel, como hemos dicho anteriormente, y sin que ha ello se oponga la coincidencia material que `pudiese existir entre el objeto de aquellas y el de la pretensión o petición de fondo.

Como señala Chiovenda, “la medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de ley “.

En este sentido, parece útil la distinción que efectúa Carneluti en torno a la figura del proceso cautelar, por oposición al definitivo, particularmente frente a la no siempre fácil o nítida distinción que se esboza entre las medidas cautelares y las “autosatisfactivas”, por más que, como se ha dicho antes, se le aplica a las segundas algunas de las normas que regulan al primero.

Para Carneluti, el proceso cautelar seria aquel “sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo), si bien junto a esa finalidad inmediata se le reconoce una mediata, en la especie, la de servir indirectamente también para la composición de la litis o para “la definición de un negocio”.

El proceso definitivo seria, en cambio, aquel que “sirve inmediatamente para la composición de la litis o para el desenvolvimiento del negocio, o en otras palabras, cuando su efecto en el litis o sobre el negocio se produce sin que medie otro proceso.

“El proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo “.

Es claro , como hemos dicho antes , la coincidencia sustancial entre el objeto mediato de la pretensión cautelar y el de la pretensión de fondo no importa desconocer el carácter instrumental de la primera de las medidas cautelares deba verse respecto de la existencia de otro proceso judicial – definitivo o principal , en el absoluto con relación a otra pretensión pues , como hemos explicado antes, puede no existir una pretensión si no una manera petición procesal así , verbigracia , en proceso sucesorio.

En ausencia en este carácter, o lo que es lo mismo en tanto la tutela alcance definitivamente con la pretensión “cautela “, esta urgente, cualquiera fuese la denominación que se le acuerde y las normas que hubiesen de aplicársele.

2. PROVISIONALIDAD

Las medidas cautelares se caracterizan , a su turno , por provisionalidad , por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en quela sentencia definitiva adquiera su firmeza o ejecutoriedad , verificándose su conversión luego , en todo caso , en ejecutorias , o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron ( rebús sic stantibus) ,pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen algunas alteración .

Por tal motivo y por la instrumentalidad propias de la medidas cautelares, la conclusión del proceso perención o caducidad de la instancia habrá de importar la de aquellas, sin que su admisión previa pueda resultar entonces, vinculante para el nuevo magistrado.

En este sentido el artículo 202 del Código Procesal indica que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron y que cualquier momento en que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento.

Es claro que no es viable el levantamiento de una medida cautelar por la vía de la acción o de la pretensión del amparo si no a través de la promoción del correspondiente incidente.

No obstante, si bien como se ha dicho las medias

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