Medidas Cautelares

LAS MEDIDAS CAUTELARES

EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO:

SU TRATAMIENTO EN ALGUNAS LEYES ESPECIALES

Juan Carlos Marín González 

I. Planteamiento

La concepción de las medidas cautelares está cambiando en Chile. Esta concepción se construyó en base a la regulación contenida en el título V, del libro II, del Código de Procedimiento Civil (CPC). Dos son las ideas matrices que destacan de esta construcción: (i) en primer lugar, las medidas cautelares sirven para asegurar el resultado práctico de la acción, pero en ningún caso pueden anticipar parte o el total de la pretensión del actor. (ii) En segundo término, las medidas cautelares son esencialmente patrimoniales, esto es, pretenden asegurar uno o más bienes en pos de una futura ejecución forzosa. Sobre estas dos ideas, repito, se ha elaborado todo el edificio dogmático de la tutela cautelar en el país .

En los últimos años, sin embargo, diversos cuerpos normativos se han apartado de esta tradicional visión. Lo anterior no es un fenómeno peculiar de nuestro país, sino una tendencia casi uniforme en el derecho comparado. Esta situación encuentra en parte su justificación por lo largo e ineficaces que resultan los procedimientos judiciales, y por la esperanza —muchas veces infundada— de que la tutela cautelar va a dar una solución pronta y expedita del litigio. Es cierto que un buen sistema de medidas cautelares constituye un instrumento valioso del cual hoy en día los ordenamientos jurídicos no pueden prescindir , pero de allí a creer que estamos frente a una fórmula mágica que va a finalizar los múltiples problemas que aquejan a los procedimientos judiciales, hay largo trecho que recorrer. Sin ir más lejos, las medidas cautelares presentan varios inconvenientes que —en manos de jueces poco preparados— pueden transformarse en herramientas sumamente abusivas .

De este modo, en este trabajo, junto con explicar brevemente la evolución que la tutela cautelar ha experimentado en el derecho comparado, y los fines que sucesivamente ha comprendido, me concentraré en la reglamentación que algunas leyes especiales han efectuado en el último tiempo de ella.

II. Breve evolución de la tutela cautelar.

Constituye un lugar común que toda la construcción dogmática de las medidas cautelares se erige en torno a paliar el tiempo que emplean los tribunales de justicia en resolver el conflicto ante ellos planteado. Este tiempo, necesario para que las afirmaciones de las partes puedan ser probadas y, en definitiva, para lograr la convicción en el juez al momento de resolver el litigio, puede transformarse paradójicamente en el gran enemigo del proceso y, como se comprenderá, en el principal obstáculo que encuentra el sujeto activo de la relación procesal. Al respecto, no olvidemos que desde antiguo rige el principio de que durante la tramitación del procedimiento nada debe innovarse en él (lite pendente nihil innovetur). Esto último encuentra un razonable fundamento en la incertidumbre que todo proceso conlleva, indecisión que sólo se dilucida una vez que se dicta la sentencia definitiva y, más precisamente, una vez que ésta adquiere firmeza .

Si bien lo anterior es en principio plausible, no puede hacernos olvidar que de una u otra forma favorece la posición del sujeto pasivo de la relación procesal, el cual puede esperar «tranquilamente» el desarrollo completo del iter procesal sabiendo que durante ese tiempo la cosa sobre la cual se litiga permanecerá en su poder, y que su patrimonio no sufrirá detrimento alguno . CARNELUTTI a este respecto observaba que «cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posición indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esta superioridad son prácticas e intuitivas: basta, para mencionar una de ellas, imaginar la hipótesis de dos aspirantes a una herencia importante, poseída por uno y reclamada por el otro: el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si éste no cuenta con otros bienes de fortuna, la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida los medios para sostener el proceso» .

Frente a esta realidad, y a efectos de no hacer ilusorio el cumplimiento de la eventual sentencia que se dicte acogiendo la pretensión del demandante, los ordenamientos jurídicos de tradición continental han contemplado una serie de medidas que englobadas bajo diferentes nombres (cautelares, precautorias, conservativas, asegurativas, provisionales, entre otros) buscan precisamente asegurar la efectividad de dicho cumplimiento .

Ésta fue precisamente la filosofía que inspiró a los códigos procesales decimonónicos que contemplaron diversos mecanismos para resguardar los eventuales derechos del demandante y, de este modo, evitar futuros fraudes a la acción de la justicia, pero sin introducir ninguna innovación en la posesión de los bienes mientras se tramitaba el proceso. Esta filosofía se encuentra reflejada palmariamente en la Curia Filípca Mexicana, que al respecto señaló lo siguiente:

Si el actor precisamente ha de demandar en juicio lo que se le debe y en la manera, lugar y tiempo en que se le debe, sin que pueda entenderse por ningún capítulo en la cosa que demanda, tampoco puede pretender que se haga novedad alguna en la misma cosa demandada hasta que sea terminado el pleito por la sentencia definitiva, porque es un principio elemental de la práctica forense, que pendiente el pleito nada debe innovarse. Este principio forma en el código canónico de las decretales, una oración completa, y constituye un título verdadero; y tiene lugar tanto en la propiedad, como en la posesión, como en el uso y en cualquier otro derecho. De aquí es que la cosa que se ha hecho litigiosa a virtud de una demanda, debe conservarse en el mismo estado, sin diferencia alguna, que el que antes de la misma demanda, sin que el actor pueda pretender que se haga en ella la más leve novedad, sino que el reo debe gozarla con la propia libertad que la gozaba antes del litigio. Por la misma razón está establecido en nuestra práctica otro principio, que viene a ser como corolario o consecuencia precisa del anterior. Ningún juicio debe comenzar por secuestro o embargo de la cosa litigiosa. Y ambas reglas se fundan nada menos que en la fuerza del derecho natural, que no permite que la voluntad simple de un hombre, sea bastante para causar a otro el mas leve perjuicio y trastorno en sus intereses o derechos. [...] Ya que queda sentado, que ningún juicio debe comenzar por embargo de la cosa demandada,

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