Teoria Del Derecho

LA IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN JURIDICA EN EL CONTEXTO DE LA GLOBALIZACIÓN©.

REBECA CORRE FONSECA®

I. OBJETIVOS

En este trabajo estudiaremos como objetivo general, la importancia de la investigación jurídica teniendo en cuenta los procesos de globalización que esta viviendo el país.

Para lograr el objetivo de desarrollaré los siguientes interrogantes: 1. ¿Qué es investigación?; 2. ¿Qué es la globalización?; ¿ Cuál es la relación entre derecho y globalización?

II. HIPÓTESIS

La hipótesis de este trabajo está orientada a sostener, que la investigación jurídica se hace necesaria para los profesionales del derecho dentro del contexto de procesos de globalización.

La realidad cambiante del entorno social incide en las relaciones jurídicas de los países y al interior de los mismos, por lo cual se considera de gran importancia los sistemas de investigación jurídica dentro del contexto de los grandes cambios que obliga a realizar, a los ordenamientos jurídicos de un país, la globalización.

III. METODOLOGÍA DE TRABAJO

Para poder realizar este trabajo se utilizó material bibliográfico con respecto a los temas tratados, aunque de estos temas es poca la bibliografía que se puede encontrar porque el proceso de globalización es estudiado desde diferentes ámbitos pero muy poco se hace relación de la importancia que debe tener dentro del ejercicio del derecho.

IV. ESTADO DEL ARTE

La investigación se encuentra intrínsecamente ligada a lo que es el ejercicio del derecho; todo jurista debe indagar, consultar y buscar la verdad y esto solo se logra a través de la investigación; pero la investigación a la que hacemos referencia en este trabajo es a esa investigación que va más allá de consultar, indagar y buscar dentro del ordenamiento jurídico aquella norma o interpretación que se necesita para poder llegar a la tan anhelada justicia,

La investigación a la que se refiere este trabajo es la investigación que busca dar herramientas al órgano creador de la norma, para que al realizarla, estas sean conformes a lo que realmente se necesita, conformes al actuar social del momento, para que el derecho actúe conforme a lo que es establecido y por lo que fue creado, regular las conductas del hombre dentro de la sociedad en la que convive.

Es importante en este momento mostrar ciertos conceptos con respecto a este tema; aclarando que son muy pocas los trabajos realizados al respecto.

La investigación social aplicada se expresa en las políticas públicas o en el desarrollo de tecnologías sociales, en las instituciones y la manera como se instituye y a la vez moldean el quehacer cotidiano de la gente. Una sociedad que no es capaz de generar el conocimiento sobre sí misma y el saber hacer de sus instituciones está condenada a desaparecer. Pues como lo señala Mary Douglas las instituciones constituyen la memoria social, estas son a la vez el sustrato en el que emergen las representaciones colectivas, el sentido del lugar, la pertenencia. _

Si bien se reconoce, a nivel internacional, que los nuevos tiempos requieren profesionales de las ciencias jurídicas capaces de aportar a las organizaciones los avances de la ciencia, la técnica y la tecnología, de manera que se facilite la gestión pública y privada, se promueva la conservación, incremento, distribución e integración de la riqueza social, y se contribuya a transformar la realidad económica, social, política y jurídica de nuestras comunidades, no siempre está claro cómo llevar a cabo dicha gesta profesional .

En cuanto a la globalización es un fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada evolución que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana y aún más allá de ella a nuestra realidad ecológica; que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este novísimo fenómeno puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la teoría general de los sistemas y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas manifestaciones .

V. MARCO TEORICO

1. La Investigación Juridica:

Para resolver este primer eslabón de nuestro problema jurídico planteado, es muy importante empezar por precisar, qué entendemos por racionalidad de la justicia y para lo cual la entenderemos como la reducción a decisiones judiciales racionales dentro del sistema jurídico. Es de trascendental importancia decir que dentro del sistema jurídico la autoridad judicial es el órgano primario, por cuanto es él quien define la pertenencia o no de las normas jurídicas al sistema jurídico.

De conformidad con lo expuesto líneas arribas, la Racionalidad de la Administración de Justicia , en palabras de Jurgen Habermas se relaciona en el sentido de que “Al igual que las leyes, también las decisiones judiciales son “creaturas tanto de la historia como de la moral: lo que un individuo está legitimado a tener en la sociedad civil, depende tanto de la práctica, como de la justicia de sus instituciones políticas” . El problema de la racionalidad de la administración de justicia consiste, por tanto, en que la aplicación de un derecho surgido contingentemente pueda hacerse de forma internamente consistentemente y fundamentarse externamente de modo racional, para asegurar simultáneamente la seguridad jurídica y la rectitud o corrección normativa.

La tensión entre seguridad jurídica y decisiones discrecionales es para la doctrina Habermasiana uno de los epicentros de la crisis de la racionalidad de la justicia y por consiguiente una situación que amplía el margen de indeterminación del derecho. De igual forma debemos aclarar que a nuestro juicio la tensión la encontramos frente a la discrecionalidad débil y un poco menos frente a la discrecionalidad fuerte, pues la primera de ella deja abierta la situación para que el fallador decida con un margen de subjetivismo muy amplio y dejando casi de lado el sistema normativo. De acuerdo con lo anterior, debemos decir en palabras de Habermas, que la racionalidad de una decisión en última instancia determinada por los estándares que representan usos y costumbres todavía no condensados en normas. La hermenéutica, convertida así en teoría del derecho, se toma, pues, en serio la pretensión de legitimidad de las decisiones judiciales. La indeterminación del proceso circular de comprensión puede reducirse gradualmente mediante referencia a principios. Pero estos principios solo pueden legitimarse por la sola historia efectual de esa forma de derecho y de vida en la que al juez mismo le acontece contingentemente estar .

A nuestro juicio la racionalidad de la justicia es firmemente el instrumento de la determinación del derecho por cuanto el órgano más importante dentro del sistema institucional propio de los sistemas jurídicos son los jueces, ya que son estos los llamados a aplicar las normas jurídicas en los contextos facticos, lo que define la pertenencia o la validez de las normas jurídicas. Ahora bien, debemos decir que la tensión entre seguridad jurídica y discrecionalidad judicial siempre va a existir, así sea en cuanto no se afecte la racionalidad de la justicia, lo que hay que contextualizar para romper la resistencia es la discreción entendida como sentido de arbitrariedad o como sentido débil, ya que la discreción dentro del sistema jurídico puede jugar un papel armónico frente a la seguridad jurídica a partir de la introducción de la racionalización de la decisión. Lo anterior es importante y tal como lo veremos más adelante, se resuelve a través de la definición de unos principios fundamentales dentro del sistema jurídico, pero donde sepamos cuál es el principio fundamental dentro de dicho sistema jurídico.

La jurisprudencia colombiana ha trabajado el tema de la seguridad jurídica frente a la discreción judicial y para ello ha definido la tensión en los siguientes términos:

“Sin embargo, la seguridad jurídica no se limita a la certeza de que una determinada situación se mantenga, sino también se ha entendido como el compromiso social de que las situaciones previamente definidas serán modificadas sólo en virtud de una orden legal superior, y por mecanismos previamente establecidos en la Carta Política. En ese sentido, se ha definido como la “garantía de promover, en el orden jurídico la justicia y la igualdad en libertad, sin congelar el ordenamiento y procurando que éste responda a la realidad social de cada momento.”

Según Habermas, este concepto de seguridad jurídica se deriva de “los procedimientos racionales de producción y aplicación del derecho.” De allí que no sólo dependa de la certeza en la posición consolidada, sino también de la seguridad en la aplicación del derecho, esto es, que se pueda racionalmente esperar una determinada consecuencia jurídica para los mismos supuestos de hecho. Que el derecho se convierta efectivamente en una herramienta racional para resolver los conflictos que se presentan en la vida en sociedad.

Por ello es que en la sentencia C-597 de 1998, se estableció que “la convivencia pacífica, consagrada en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general consignado en el primero, exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término, con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior”. Igualmente, en la T-808 de 2007 manifestó la Corte que en Colombia, bajo la Constitución de 1991, la seguridad jurídica constituye “el derecho de todas las personas a confiar en una interpretación uniforme de la Constitución y la función de la Corte Constitucional como intérprete supremo de la Carta.”

Con el fin de proteger el principio de la seguridad jurídica en los términos expuestos se han aplicado figuras tales como la caducidad, la cosa juzgada, y en sede constitucional de tutela, el principio de la inmediatez. Figuras que intentan proteger la certeza que las personas tienen sobre las decisiones, y las situaciones consolidadas por el orden jurídico” .

i. Los principios del sistema jurídico como elementos de integración del derecho (caso de la ponderación y balanceo)

En este espacio de nuestro trabajo, nos corresponde explicar qué son los principios jurídicos, cuál es el papel que ellos desempeñan dentro del sistema jurídico y cómo funcionan los principios como elementos de integración del derecho.

En primer lugar debemos empezar por decir que los principios según Alexy, son “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado”

Ahora bien, citando al Profesor Quinche Ramírez, las características de los principios son: - verdaderas normas que contienen mandatos obligatorios y exigibles de modo inmediato. Sobre el punto Alexy ha precisado que toda norma es bien una regla o bien un principio. – son normas de carácter general. Esto significa que son aplicables sin restricción a un universo muy grande de casos y en todas las especialidades jurídicas. (…) – son normas que deciden los casos difíciles y complejos. Más aun, operan en todos los casos en los que las simples reglas resultan insuficientes o contradictorias, así como los casos en que se involucran normas de derecho fundamental. – sus conflictos son resueltos por ponderación, es decir, por una operación en la que puestos en conflictos varios principios, se determina cuál de ellos tiene mayor peso especifico en la circunstancia concreta .

Sobre lo dicho hasta aquí la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que:

Los conflictos que se presentan en cuanto a la función jurídica que aportan los principios se someten, como lo ha reconocido esta Corporación, a un juicio de ponderación, o como lo admite la doctrina, a una relación de precedencia condicionada, atendiendo a las circunstancias del caso[. Precisamente, en una reciente providencia, al referirse al alcance del principio constitucional de la buena fe, se expuso que: [La] Corte se ha pronunciado respecto del principio de la buena fe, por lo que en la actualidad se cuenta con una sólida línea jurisprudencial en la materia. Al respecto ha indicado que el principio de la buena fe no es absoluto, por cuanto no es ajeno a limitaciones y precisiones, y que igualmente, su aplicación, en un caso concreto, debe ser ponderada con otros principios constitucionales igualmente importantes para la organización social como lo son, por ejemplo, la seguridad jurídica, el interés general o la salvaguarda de los derechos de terceros”. El juicio de ponderación conduce a que en un caso concreto se le otorgue primacía jurídica a un principio frente a otro, sin que ineludiblemente en todas las hipótesis de conflicto, la solución deba ser exactamente la misma, pues dependerá de las circunstancias fácticas y jurídicas que se hagan presente en cada asunto. De otro lado, es posible que una regla entre en contradicción con la vocación normativa de un principio, sea o no de rango constitucional, en dicha situación y dado el mayor peso que se reconoce a los principios en el ordenamiento jurídico, debe introducirse una cláusula de excepción en cuanto al carácter normativo de la regla jurídica, con motivo de la decisión del caso en concreto .

Si bien esta es la definición mayoritaria aceptada por la doctrina y la jurisprudencia sobre los principios, a nuestro juicio esta es la principal fuente de indeterminación del derecho, pues si los principios están encaminados a integrar el sistema jurídico a través de impresión de coherencia y unidad, la optimización lo que hace es ampliar la banda y el radio de acción de la indeterminación del derecho.

En nuestro concepto los principios son la base del sistema jurídico por cuanto son la estructura que soporta dicho sistema normativo, pero a partir de la jerarquización de los mismos a partir de la posición original de que habla Rawls en cuanto a la organización de la sociedad.

Según Rawls, “una razón por la que la posición original debe hacer abstracción de las contingencias de los rasgos y las circunstancias particulares de las personas dentro de la estructura básica es que las condiciones de un acuerdo equitativo entre personas libres e iguales sobre los principios de justicia para dicha estructura eliminar las posiciones ventajosas de negociación que inevitablemente surgen con el tiempo en cualquier sociedad como resultado de tendencias sociales e históricamente acumulativas. A cada cual según su capacidad de amenazar no es la base de su justicia política. Las ventajas históricas contingentes y las influencias accidentales del pasado no deberían afectar a un acuerdo sobre los principios que han de regular la estructura básica desde el presente hasta el futuro

Lo anterior evidencia de manera clara que dentro de la idea de sociedad bien organizada existe la idea de que hay principios jerarquizados y jeraquizables, por cuanto en la posición original al momento del conceso de organización y de creación de la sociedad y dentro de sus estructura básica para el acuerdo equitativo, las condiciones de las personas es que sean libres e iguales, lo cual muestra el primer principio de justicia. Así se logra dar la determinación del derecho a partir de la racionalización del sistema jurídico y de la justicia misma.

Al decir de los principios como normas generales para resolver conflictos difíciles a partir de la jerarquización de los mismos, se ven compelidos a resolver un determinado asunto, por tanto al no proveer solución jurídica alguna para el mismo a partir de las reglas se acude a ellos. (…) por integridad de uno se entiende la propiedad que consiste en que el ordenamiento jurídico cuenta siempre con una norma que regula y permite resolver cualquier caso jurídicamente relevante que se presente” .

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha dicho que:

(…) Los principios como lo reconoce la doctrina están llamados a cumplir en el sistema normativo los siguientes papeles primordiales: (i) Sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actúan como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y finalmente, (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho. En estos términos, es indiscutible que los principios cumplen una triple función de fundamento, interpretación e integración del orden jurídico. Se reconoce a los principios como fundamento, en la medida en que contribuyen a la organización deontológica de las distintas instituciones que dan soporte a la vida jurídica, esto es, fijan los criterios básicos o pilares estructurales de una determinada situación o relación social que goza de trascendencia o importancia para el derecho. En cuanto a su función como instrumento para la interpretación, esta Corporación ha dicho que los principios se convierten en guías hermenéuticas para descifrar el contenido normativo de las reglas jurídicas que al momento de su aplicación resulten oscuras, dudosas, imprecisas, indeterminadas o aun contradictorias en relación con otras normas de rango superior, incluyendo dentro de las mismas a los principios de naturaleza constitucional. Finalmente, los principios cumplen una función de integración, ya que asumen el rol de fuente formal del derecho ante la insuficiencia material de la ley para regular todas y cada una de las situaciones que se puedan presentar en el devenir social.

(…)

La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen. Así las cosas, mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, los principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un precepto jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los distintos pilares que soportan una institución jurídica .

ii. La Estabilización de las expectativas de comportamiento como elemento garante de la seguridad jurídica.

Para hacer referencia a la Estabilización de las expectativas debemos hacer alusión a Luhmann, el cual plantea que no todo el problema de la estabilización del sistema se soluciona a través de la doble selectividad y en esto estamos de acuerdo, pues, las expectaciones se canalizan a través de alternativas que de alguna u otra forma pueden crean inconvenientes, es decir solo han sido estructuradas y el problema sigue latente, para ello propone que se encaucen las decepciones en las decisiones y descarriar la fluctuación a través de la generalización de las expectativas de comportamiento relativo al sistema.

Hasta lo aquí explicado, podemos sintetizar que significa para Luhmann el Derecho, y este no es más que una simple reducción de la complejidad, concepto que más adelante criticaremos, pero aclaramos, no en Luhmann pues a nuestro entender este autor explica esa definición de derecho pero en sentido amplio, solo para entender el funcionamiento de los sistemas sociales, es decir para Luhmann eso más que una definición de derecho es el papel que cumple el derecho dentro de su teoría del sistema, tal como lo explicamos líneas arribas. Los intérpretes de Luhmann han dado un falso entendimiento de lo que este autor considera como derecho, tal como se dijo anteriormente. Nos fundamentamos para ello en lo expuesto por Raffaelle De Giorgi el cual expresa de manera textual que “la teoría de los sistemas, que se vale del método funcional estructural, construido sobre la revisión crítica del estructuralismos funcional de parsons, es el sitio en donde el problema de la reducción de la complejidad del mundo se elabora con toda su importancia epistemológica, se asume como fundamento de la teoría”

Sigamos entonces, para Luhmann, la generalización de las expectativas facilita la concreta sintonización del comportamiento social de varias personas en cuanto ya que está fijando de antemano de manera típica lo que se puede esperar, y qué comportamiento haría saltar los límites del sistema. La elección preliminar de lo que en el sistema es posible, se opera en el plano de las expectativas, no en el plano de los comportamientos inmediatos, porque solo de esta manera es posible transcender la situación concreta efectuando una anticipación con relación al futuro” .

En Palabras de Raffaelle De Giorgi, generalizar las expectativas significa inmunizarlas en contra de otras posibilidades que no sean las de la selección de la estructura, significa para el sistema permanecer indiferente con respecto a diversidades materiales y temporales, significa alcanzar una elevada capacidad de abstracción y un alto grado de no variabilidad relativa.

Ahora bien, teniendo claro la descripción imaginaria de la teoría Luhmanniana; es importante mostrar cuáles son nuestras divergías frente al tema en concreto.

Los postulados de Luhmann evidencian rotundamente su insistente preocupación frente a la estabilización del sistema como solución y mecanismo indispensable para reducir la complejidad; a nuestro modo de ver, hay una imprecisión en Luhmann en cuanto a la generalización de las expectativas como mecanismo para canalizar las decepciones en las decisiones que se dan en el sistema. Veamos en qué consisten tal imprecisión:

Para Luhmann la generalización de las expectativas se desarrolla a través de tres dimensiones necesarias que le imprimen seguridad al sistema. En palabras de DE GIORGI, en la dimensión temporal la generalización de las expectativas le aporta al sistema seguridad en contra de cada una de las desviaciones y decepciones; en la dimensión material, el proceso de generalización es para el sistema seguridad contra incoherencias y contradicciones; mientras que en la dimensión social, el sistema generaliza las expectativas de comportamiento para asegurarse en contra del discenso.

En otras palabras la dimensión temporal hace referencia a la generalización mediante la normación, la dimensión material a roles, programas de decisión entre otros supuestos, y la dimensión social a la institucionalización.

Para nosotros es incuestionable la reducción de la complejidad como mecanismo de estabilización del sistema en Niklas Luhmann, pero es un contrasentido pretender eliminar o mejor, siquiera disminuir la totalidad de eventos posibles si dentro de la estrategia planteada puede haber discrepancia entre los diversos instrumentos que hacen parte de la generalización de las expectativas creando así una abertura para ampliar la complejidad.

La ampliación de la complejidad sería la generación de nuevos eventos posibles, y un ejemplo de lo anterior se presenta cuando las consecuencias de una decisión se analizan a partir de la mayor fuerza de la prioridad dada a una dimensión determinada o si se analizaron a fondo un programa de decisión determinado dentro de la dimensión material para la identificación del sentido de las expectativas.

Las dimensiones actuando de manera aislada funcionan a nuestro modo de ver de manera coherente, el problema se acrecienta cuando se trata de conjugar de manera sistemática las dimensiones entre sí, ya que pueden colisionar en cuanto a la finalidad de cada cual y se refleja de manera inmediata nuevos eventos posibles dentro del sistema, lo que amplía la complejidad. Lo anterior es coherente en la medida en que es por todos sabido que el derecho ni ninguna otra ciencia actúa de manera incomunicada.

Luhmann no resuelve el problema anteriormente planteado, o por lo menos no le advierte una posible solución. Así lo anteriormente vislumbrado sea planteado doctrinalmente en el siguiente sentido:

Las discrepancias individuales entre los diversos mecanismos de generalización de las expectativas son indicios de incongruencias que se establecen naturalmente entre los mecanismos heterogéneos, pero al mismo tiempo ofrecen la posibilidad de identificar relaciones e integraciones de producir conexiones congruentes. (De Giorgi pág. 253)

Por tanto no compartimos la definición Luhmanniana de derecho como facilitación de las expectativas: facilitación que consiste en la disponibilidad de trazos de expectativas congruentemente generalizados, es decir, de indiferencia altamente inocua hacia otras posibilidades, la cual reduce enormemente el riesgo del esperar contrafactual. O lo que es lo mismo, no siempre el derecho tipifica o consagra las expectativas correctas frente a situaciones en concreto.

Ahora bien, solo existe seguridad jurídica a través de la estabilización de las expectativas si se establecen jerarquizaciones a través de los principios sistémicos, es decir en la medida en que los principios del sistema eviten la contingencia y esto es a partir de un orden de superioridad. Por tanto los principios son el instrumento de generalización de expectativas a que hacemos referencia en este trabajo.

iii. Derecho, Política y Norma Básica frente a la indeterminación del Derecho

Hemos dicho hasta ahora en palabras de Kelsen, que otro de los grandes problemas para algunos es que el derecho interactúa con la política y pasa a dejar de perder pureza . Lo anterior fue uno de los argumentos argüidos por Kelsen para sostener la “pureza” del sistema jurídico. Sobre el tema en comento, Luhmann hace alusión a la relación derecho y política en los siguientes términos.

Por lo general los teóricos de sistemas parten del supuesto de que se debe hacer la distinción entre sistema jurídico y sistema político, se trata, pues, de diferentes subsistemas del sistema llamado sociedad, esto toma mayor validez cuando se acepta el concepto de autopoiesis.

Otros probablemente conformando la mayoría, niegan la posibilidad de que estos sean sistemas independientes y afirman que existen estrechos y evidentes nexos entre política y derecho, formando una unidad.

Una larga tradición consolidada a partir de la reciente Edad Moderna, nos motiva a considerar lo político y lo jurídico como si se tratara de un sistema unitario. En gran parte, esto se debe al concepto simultáneamente político y jurídico del Estado. Desde Francisco Suárez, Thomas Hobbes ya era esto teoría establecida en el derecho natural.

Según Luhmann La unidad derecho/política satisface la necesidad de encontrar una posición para autocorrección del derecho y ayuda a la necesidad de legitimar las desviaciones del derecho en la forma de dispensas, privilegios y hasta violaciones a la ley. La comprensión que se logró para vincular política y derecho se resumió y se superó finalmente en el esquema "Estado de Derecho".

La tesis de la unidad (de política y derecho) nunca ha sido llevada hasta tal punto que se diga: lo que está permitido jurídicamente en la política, se determina exclusivamente desde el punto de vista de la política; ni tampoco: el derecho no es otra cosa que un momento de la inercia propia de la política, que sirve para que la política no ceda a caprichos demasiado pasajeros. Atendiendo a la tradición de la Common Law y del derecho civil romano y considerando que aquí se trata de estructuras históricas que se fundamentan en la historia de las ideas del derecho, la interpretación de que el derecho es tan sólo una derivación política, sería algo absurdo.

Luhmann, no comprende cómo pudo ser pensada la limitación jurídica de la política en el modelo de la unidad de estos dos sistemas y resuelve atribuyendo a la fórmula "Estado de Derecho", manifestando que esta ocultó obviamente el problema, lo que contribuyó, en mayor grado que otras, a mantener con vida la idea del derecho natural, o de ofrecer, a aquellos que ya no creen en ello, la demanda de la legitimación del sistema político.

Parte entonces de la idea de que no se trata de un sistema único, designado con el concepto de Estado, sino de dos sistemas diversos: clausurados en su operación, con sus respectivas formas, respectivas codificaciones y respectivos programas. La percepción de unidad concebida gracias al concepto de Estado y especialmente gracias al esquema de "Estado de Derecho", es comprensible históricamente.

Por último Luhmann reconoce que existe un acoplamiento estructural entre los sistemas jurídico y político, a partir de la creación de la “Constitución”. Las cuales existen como logros reales en oposición al mero texto cuando se logra limitar la influencia recíproca entre derecho y política mediante los canales previstos en la Constitución del Estado y cuando se logra elevar las posibilidades en el marco de estos acoplamientos.

Ahora bien, Habermas al iniciar la reconstrucción interna el derecho, nos enseña que desde la constitución cooriginal y del entrelazamiento conceptual de derecho y poder político resulta, pues, una más amplia necesidad de legitimación. Partiendo de estos supuestos cabe representarse la constitución cooriginal del derecho estatal y poder político conforme un modelo articulado de dos niveles: i) Un primer nivel donde aparece la figura de un caudillo, que en un primer momento solo dispone de un poder social suministrado por el prestigio y reconocido en términos facticos, que puede reunir sobre sí las funciones hasta entonces dispersas de solución de conflicto.

En un segundo nivel de este modelo, los ingredientes cooriginarios que son el derecho estatal y poder político se junta en la institucionalización de cargos que hace posible una forma organizadas en el ejercicio de la denominación política.

La conexión funcional del código “derecho” y el Código de “poder”

Funciones/Códigos Funciones Propia Funciones de una para el otro

Poder Realización de fines colectivos Institucionalización estatal del derecho

Derecho Estabilización de expectativas de comportamiento Medio de organización de la dominación política

Solo en el mundo moderno puede la dominación política desarrollarse en las formas de derecho positivo y convertirse en lo que Weber llamó dominación legal –racional. La aportación que el poder político hace a la función propia del derecho es decir a la estabilización de expectativas del comportamiento, consiste en el establecimiento de una seguridad jurídica que permita a los destinatarios del derecho calcular las consecuencias de su propio comportamiento y del prójimo.

Bajo este punto de vista las normas jurídicas han de tomar la forma de determinaciones inteligibles, exentas de contradicción y precisas y por lo general deben de venir formuladas por escrito; tiene que ser dadas a conocer a todos los destinatarios. A esto responde una codificación que presta a las reglas jurídicas un mayor grado de consistencia y de explicitación conceptual. Ésta es una labor de labor de la jurisprudencia que elabora científicamente el “Corpus Iuris”.

Habermas, también señala desde el punto de vista del Derecho libre y de la jurisprudencia de intereses, ya no cabe establecer ninguna distinción clara entre derecho y política recurriendo a rasgos estructurales. Pero Sí los procesos de decisión jurídica pueden describirse en términos similares a los procesos políticos de poder, pierde su sentido el postulado de asegurar la seguridad jurídica mediante decisiones consistentes sobre la base de un sistema de normas suficientemente determinadas.

De otra parte, siguiendo lo establecido por el profesor Oscar Mejía, el positivismo evidencia la importancia que la norma básica tiene para el sistema jurídico. En primer lugar, muestra el rol sistémico que posee para un sistema jurídico en cuanto su papel como reductor de complejidad no solo jurídica sino social. Aunque no lo evidencie de la manera en que lo pondrán de manifiesto autores como Rawls y Habermas, especialmente, la versión autopoiética señala lo que ya en Weber y Kelsen se intuía: que la norma fundamental tiene como sustento un pacto político del que deriva su contenido material que Hart sugiere cuando distingue la validez de la eficacia y la legitimidad en cuanto expresión del punto de vista interno, el primero, y el punto de vista externo.

La Norma Básica es el punto de contacto entre el sistema político y el sistema jurídico, cuando el contenido mínimo de aquella contrario a la consideración de su vaciedad formal no ha sido fruto de un consenso político-moral universal. Lo cual, además de evidenciar la conexión estructural entre derecho y política, pone una vez más de presente el rol político antes que jurídico que el tribunal constitucional juega en defensa del consenso constitucional por encima de los poderes ejecutivo e, incluso, legislativo en las sociedades contemporáneas, reinterpretando la Norma Básica, no en términos excluyentes de corte restringido y antidemocrático, sino en términos incluyentes, de igual participación democrática para todos los sujetos colectivos, siendo la desobediencia civil, en caso contrario, un mecanismo de defensa de la Constitución por parte de las formas de vida afectadas de la sociedad civil.

VI. CONCLUSIÓNES

El desarrollo del trabajo, con base cardinal en lo sostenido por Habermas, nos remite a la confirmación de la hipótesis que sostuvimos al inicio; esto, porque de manera general nos encontramos en capacidad de afirmar, que la seguridad jurídica constituye un elemento fundamental en la determinación del derecho, pues con este principio gozamos de la certeza necesaria en cuanto a cuáles son las normas regulatorias de una específica situación; también desde la administración de justicia, dada la privilegiada posición funcional del juez, se requiere de criterios claros y unánimes en la aplicación del derecho, es decir de una debida racionalización de las decisiones judiciales, para reducir al máximo los márgenes de discrecionalidad; luego, habrá mayor determinación del derecho, si contamos con la adecuación de estos dos componentes básicos, y cualquier forma de riesgo en alguno de estos extremos, da lugar y/o incrementa el fenómeno de la indeterminación del derecho que socava la confianza legítima. De manera concreta, podemos señalar:

i. El conocimiento claro de las normas válidas y su alcance, ofrecen seguridad al sistema jurídico.

ii. La administración de justicia no aplica mecánicamente las normas, es necesario el discernimiento, pero si implementamos la racionalización en las decisiones, cerramos las puertas al subjetivismo y el margen a la discrecionalidad.

iii. En los llamados “casos difíciles”, donde las reglas resultan insuficientes o contradictorias, o existe tensión entre normas de derechos fundamentales, operan los principios en su trípode aplicación: como base y fundamento del ordenamiento, como directriz para la aplicación de las reglas jurídicas, y, como fuente integradora del derecho.

iv. Se logra seguridad jurídica con la estabilización de las expectativas, evitando las contingencias. Para ello, se utilizan los principios como instrumentos de optimización, estableciendo jerarquizaciones entre los mismos.

VII. BIBLIOGRAFIA

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