Teoria Del Derecho

TEORÍA DEL DERECHO: TIPOS Y

PROPÓSITOS*

Brian Bix**

ISONOMÍA No. 25 / Octubre 2006

Resumen

Una barrera para la existencia de un mayor diálogo y entendimiento dentro de

la teoría jurídica es la falta de reconocimiento de la variedad de formas y propósitos

de las diferentes teorías de (o sobre) la naturaleza del derecho. Los teóricos del

derecho son en cierto modo culpables por la falta de una discusión más clara acerca

de cuestiones metodológicas, en la medida en que, con frecuencia, no son tan

claros como podrían serlo si prestasen atención a la naturaleza de las afirmaciones

que hacen (e.g. descriptivas versus prescriptivas, conceptuales versus empíricas),

o al proyecto general del cual sus teorías son parte. Este trabajo intenta ofrecer un

somero repaso de los tipos y propósitos de la teoría del derecho, enfocado principalmente

en teorías sobre la naturaleza del derecho. Otro tipo de teorías –e.g. en

lo concerniente a los derechos o a la mejor aproximación al razonamiento jurídico

o judicial– requerirán otra descripción.

Abstract

One barrier to greater dialogue and greater understanding within Jurisprudence

is the failure to appreciate the variety of forms and purposes among the different

theories of or about (the nature of) law. Legal theorists are often somewhat to blame

for the failure of clearer discussion about methodological issues, as they are

frequently not as clear as they might be regarding the nature of claims they are

making (e.g., descriptive versus prescriptive, conceptual versus empirical) or

regarding the larger project for which their theories are a part. This entry attempts

to offer a rough overview of the types and purposes of legal theory. The focus is

primarily on theories about the nature of law. Other types of theories –e.g.,

regarding rights or the best approach to legal or judicial reasoning– may warrant a

different overview.

* Traducción del inglés por Erica Frontini

** Universidad de Minnesota

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1. Introducción

na advertencia preliminar: la lista de tipos de teoría del derecho que

uno proponga depende obviamente en gran proporción de cómo y

cuán ampliamente se defina “teoría del derecho”. La noción de teoría

del derecho implícita en esta discusión reflejará los contornos usuales

de los cursos y libros de texto de teoría jurídica en Estados Unidos y el

Reino Unido. Uno puede imaginar fácilmente una noción de “teoría del

derecho” que sea significativamente más amplia o más estrecha.

En general, uno puede dividir de un modo somero las teorías acerca

de las prácticas sociales en tres amplias categorías: 1) teorías descriptivas

–aquellas que pretenden determinar cuál es el caso, ofreciendo un

relevamiento de las prácticas o concepciones; 2) teorías analíticas o

conceptuales– teorías que hacen proposiciones acerca de la naturaleza

necesaria o intrínseca de alguna práctica o institución; y 3) teorías

prescriptivas, normativas o críticas –teorías que argumentan acerca de

cómo las prácticas u opiniones deben ser reformadas. Cada tipo de teoría

será discutida a su turno en las próximas secciones.

1.1. Teorías puramente descriptivas

Frecuentemente, los teóricos se refieren a sus teorías como “descriptivas”

– pero “descriptivo” implica muchas variantes, algunas de las

cuales, como las teorías analíticas y conceptuales, son tan distintas que

serán discutidas separadamente en la próxima sección, 1.2. Existen también

tipos interesantes de teorías que no parecen ser descriptivas ni

prescriptivas pero están, en ciertos casos, a mitad de camino entre ambas.

Esos tipos de teorías serán discutidas en la sección 1.3.

En términos generales, una teoría es “descriptiva” si se propone describir

cuál es el caso, antes que hacer juicios sobre el valor (moral o de

otra índole) de la situación actual, u ofrecer argumentos acerca de cómo

las cosas deberían ser hechas. Muchos tipos de teorías sobre el derecho,

pero que no son “teorías jurídicas” estrictamente hablando, son claramente

descriptivas: e.g. teorías sociológicas, antropológicas y psicológicas

sobre el modo en que la gente se comporta en sus situaciones jurídicas

o en respuesta a la regulación jurídica; y reseñas históricas acerca

U

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de porqué sistemas jurídicos particulares se desarrollaron en la manera

en que lo hicieron.

Cuando uno propone una teoría intentando cubrir un gran número de

instancias de alguna institución o práctica (a lo largo de las jurisdicciones

o el tiempo) siempre existe el problema de cómo combinar los datos.

Por ejemplo, ¿cómo se hace para tener una “teoría del derecho”

cuando los sistemas jurídicos (como quiera que se los entienda) claramente

difieren de país a país y a lo largo del tiempo? Intentar ofrecer

una teoría puramente descriptiva de una práctica social tan vasta como

el derecho parece correr el riesgo de devenir poco “más que una conjunción

de lexicografía e historia local”. (Finnis, 1980, p. 4). Se necesitan

algunos medios para organizar los datos que son objeto de nuestra

teoría descriptiva, y existen muchos debates acerca de cómo

semejante selección puede o debe ser hecha. Por ejemplo, John Finnis

acusa a Hans Kelsen de haberse equivocado en su construcción de una

teoría del derecho al intentar encontrar el “mínimo denominador común”–

que fuese común a todos los sistemas jurídicos –en vez de hacer

como Finnis sostiene que hay que hacer en esos casos: encontrar qué

es característico del derecho en su instanciación más madura o completa,

aún cuando algunos, o quizás muchos, sistemas jurídicos no tuviesen

todas esas características. (Finnis 1980, pp. 9-11).

Además, aunque una teoría pueda no ser prescriptiva en el sentido

de que sugiera reformas de las prácticas actuales, para señalar algo acerca

de la naturaleza o propósito, la teoría puede enfatizar algunos aspectos

de la práctica y/o desechar otros. A este respecto, muchos escritores

(e.g. Waluchow 1994, pp. 15-29; Raz 1994, pp. 219-221) distinguen

entre formas no morales de evaluación que son necesarias para construir

teorías descriptivas, conceptuales o analíticas y cualquier tipo de

prescripción moral.

H.L.A. Hart arguyó a favor de la organización de una teoría del derecho

que conciba la práctica, por lo menos en parte, desde la perspectiva

de un participante que “acepta” el sistema jurídico como proveedor

de razones para la acción. (Hart 1994, pp. 79-91). Aún Ronald

Dworkin y John Finnis, quienes critican el positivismo legal hartiano y

el proyecto de una teoría del derecho descriptiva, aceptan la idea de construir

una teoría en torno a la perspectiva del participante, aunque sus

ideas acerca de cómo construir una perspectiva del participante difie60

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ran de modo significativo con la visión de Hart. (Dworkin, 1986; Finnis

1980, pp. 3-18; ver Bix 1999).

1.2. Teorías analíticas o conceptuales

Muchas teorías jurídicas pretenden ofrecer aserciones verdaderas

sobre el derecho en general. Esas teorías hacen aserciones analíticas o

conceptuales sobre el “derecho”, en oposición a aquellas que hacen

aserciones que se aplican únicamente a un sistema jurídico particular

(en un momento particular del tiempo). Como se discutirá más abajo,

algunos teóricos del derecho dudan de la capacidad de ofrecer teorías

de este tipo o de este nivel de generalidad.

Las teorías del derecho son frecuentemente catalogadas como “analíticas”

o “conceptuales” –tales teorías generalmente pretenden ser “descriptivas”,

en el sentido de que pretenden describir el modo en que las

cosas son antes que criticar o prescribir. De todos modos, tales teorías

no son generalmente “meramente descriptivas”, en el sentido en que,

en esos casos, los teóricos están haciendo algo más que el mero reporte

de datos u observaciones. (Además, hay algunos teóricos para los cuales

no está claro si sus teorías son mejor comprendidas como conceptuales

o como “meramente” descriptivas, e.g. este parece ser el problema

del persistente debate concerniente a la mejor caracterización del

trabajo de John Austin (Cotterrell 2003, pp. 81-83)).

El análisis conceptual usualmente involucra la aserción filosóficamente

ambiciosa de que la teoría ha capturado aquello que es “esencial” a

cierto concepto o práctica, características “necesarias” para que una

práctica o institución justifique la etiqueta en cuestión. Mientras que

tales afirmaciones sobre “naturaleza” o “esencia” fueron tradicionalmente

asociadas a la metafísica platónica, existen versiones modernas metafísicamente

menos ambiciosas de tales afirmaciones. (e.g.

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