Colisión entre la convención americana, su corpus iuris internacional y el ordenamiento jurídico colombiano

COLISIÓN ENTRE LA CONVENCIÓN AMERICANA, SU CORPUS IURIS  INTERNACIONAL Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO 

Diana Carolina Bolaños Carvajal 

Dr. Víctor Hugo López Zemanate  

Doctor 

Universidad del Cauca 

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales 

Actividad o proyecto de investigación, Séptimo Semestre 

8 de octubre de 2021

COLISIÓN ENTRE LA CONVENCIÓN AMERICANA, SU CORPUS IURIS  INTERNACIONAL Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO 

Introducción

La Construcción del Estado del arte, en el presente trabajo de investigación que tiene por tema  “La colisión entre la convención americana, su corpus iuris interamericano y el ordenamiento  jurídico colombiano” se realizo a partir de la búsqueda en libros, artículos y trabajos de  investigación, entre los años 2007 y 2021, a través de la elaboración de fichas que permitieron  desarrollar un esquema de trabajo organizado.  

Los libros pertenecen a editoriales, tales como Tirant Lo Blanch, Universidad Externado de  Colombia y Universidad Católica de Colombia. Los trabajos de grado fueron el resultado de las  investigaciones para optar por el título de Abogado o Magister, en Universidades como la  Pontificia Universidad Javeriana y la Universidad Católica de Colombia. A su vez se efectuó la  búsqueda en artículos en múltiples revistas, entre ellas: Revista, Advocatus - Universidad Libre  de Colombia, Revista colombiana de Derecho Internacional - Pontificia Universidad Javeriana de  Bogotá, - Revista Coherencia - Escuela de Administración, Finanzas e Instituto Tecnológico  (EAFIT) 

El Criterio de selección se base en el uso de fuentes fidedignas, como Dialnet, Scielo, Google  Académico, repositorios de Universidades y libros físicos de Universidades. Para ello se  emplearon las siguientes palabras clave: Control de convencionalidad, convencionalidad,  Colombia, ordenamiento jurídico interno, principio de subsidiariedad, Corte Interamericana de  Derechos Humanos, Consejo de Estado, derecho internacional, bloque de constitucionalidad,  alcance, control de convencionalidad de las leyes, control difuso, jurisprudencia.

ESTADO DEL ARTE 

Teniendo en cuenta los diversos libros, artículos y trabajos de investigación encontrados en las  fuentes físicas y digitales, a continuación se presentan los temas objeto del proyecto de  investigación titulado “La colisión entre la convención americana, su corpus iuris interamericano  y el ordenamiento jurídico colombiano” 

• Control de convencionalidad 

En un principio, el control de convencionalidad, fue concebido como un instrumento mediante el  cual Corte Interamerciana de Derechos humanos (en adelante la Corte IDH) podía llevar a cabo  la revisión de compatibilidad o sujeción, de las normas juridicas de los Estados con el corpus iris  interamericano (sentencias, declaraciones y tratados),en particular con la Convención Americana  de Derechos Humanos (en adelante CADH). 

Posteriormente, las interpretaciones realizadas sobre los pronunciamientos de la Corte IDH, con  relacion al control de convencionalidad, se concluyó que , además del control ejercido por la  Corte IDH, era deber de las autoridades (legislativas, ejecutivas o judiciales) efectuarlo dentro de  ordenamiento jurídico de sus Estados. 

Adicionalmente, un sector de la académia, manifestó que el control de convencionalidad, es superior respecto a los controles internos de legalidad y constitucionalidad. 

Sobre este tema se han referido autores tales como (Rincón, 2013) (Brewer, 2013) (Rojas, 2015),  (Óblitas, 2018) (Serano, 2015) (Santofimio, 2018). (Díaz, 2019) (Abbott, 2020) (Ulrich, 2020) (Henríquez 2014).

En las consultas realizadas, se encontró una postura que diverge respecto a la existencia de un  verdadero control de convencionalidad. Así es, como el doctor Karlos Castilla apela a “un falso  control de convencionalidad, ante el continuo cambio de criterio acerca del control de  convencionalidad, la reducción en la Corte IDH de las referencias sobre control de  convencionalidad a finales del año 2012 y la valoración que se le dio a esta figura como una  mera aplicación de la Convención Americana y sus interpretaciones, derivada de la ratificación  de tratados interamericanos por parte de los Estados.(Castilla, 2012) 

• Evolución del control de convencionalidad. 

Con el fin de tener mayor claridad acerca del manejo del control de convencionalidad, dentro de  los ordamientos, recurrimos al recuento realizado por el autor Boris Arias, quien nos explica, de  manera genérica que, en los ordenamientos esta evolución inició con el usó de la teoría de la  equiparación legislativa, en consecuencia, un tratado internaciónal podía ser derogado por una ley, de acuerdo a la máxima “lex posterior derogat priori”. A continuación, se produjo la  subconstitucionalización. De manera que un tratado internacional se ubica en un nivel inferior a  la Constitución, pero superior a las leyes. Con posterioridad. apareció la constitucionalización  de los derechos humanos, por lo tanto no podían derogarse entre sí, los tratados internacionales con las constituciones. Finalmente, se produjo la Supraconstitucionalización, en donde, se  otorga un rango de mayor jerarquía a los tratados internacionales respecto a la constituciones.  

• Funcion de la Corte IDH dentro del control de convencionalidad  

La Corte IDH, se ha referido acerca de su intervención excepciónal en los asuntos internos de  los Estados, de ahí que no figure como una tercera o cuarta instancia. No obstante, este  organismo internacional, en cabeza del cual se encuentra el control concentrado o abstracto de  convencionalidad, es considerado como el guardian de la CADH, por lo cual es el encargado de 

velar porque los efectos útiles de este instrumento no se vean mermados por parte de la actividad  de los Estados. 

Con relación a este punto consultar: (Hitters, 2009) (Durango & Garay, 2015)  • Control difuso de convencionalidad 

Recientemente, la Corte IDH estableció este tipo de control, no obstante su aplicación se ha  había dado años atrás, de manera autonoma por parte de los jueces. 

Se ha definido al control difuso de convencionalidad como el contraste de compatibilidad que se  hace por parte de los diversos órganos (judiciales, legislativos, administrativos) de modo oficioso, entre las normas jurídicas internas, constitucionales, su jurisprudencia, y la CADH,  con su respectiva interpretación. También, ha sido definido como una consecuencia innata de la  ratificación de un tratado internacional sobre derechos humanos.  

Lo anterior, lo explican autores tales como (Cubides y otros, 2016) (Salinas, 2013) (Durango y  Garay 2015) (Caballero, Cruz, Vasquez y Moreno, 2020)  

• Internacionalización del derecho 

En el presente siglo, ante la ocurrencia de los denominados casos difíciles, las autoridades de los  Estados con facultades para impartir justicia han tenido que acudir a las normas de carácter  internacional relativas a derechos humanos, para proyectar una decisión conforme a derecho. En  este punto consultar (Quinche, 2013) (Quinche, 2009) (Nash, 2013) 

• El control de convencionalidad y el control de constitucionalidad 

En relación este tema, se han evidenciado diversas posiciones respecto a la interacción entre el  control de convencionalidad y el control de constitucionalidad. 

Sobre el particular, encontramos autores como Paula Francoseñaló, quien señala que el control  de convencionalidad difuso se ha tratado de subsumir en el control de constitucionalidad,  estableciéndose como consecuencia la supremacía constitucional, sobre la convencional.  Asímismo, menciona que, la Corte Constitucional, aplica como criterio hermenéutico los  parámetros convencionales, criterio que no se equipara al reconocimientos de la reglas y  estándares internacional como fuentes vinculantes. (Franco, 2013) 

Por el contrario, algunos autores contemplan que el control de convencionalidad no es una  superación del control de constitucionalidad, sino que es un instrumento complementario.  (Durango & Garay, 2015) 

Sobre este tema también se han pronunciado (Miranda, 2015) (Nogueira, 2012) PRINCIOS Y REGLAS INTERNACIONALES 

• Principio Prohomine 

Entendido como el respecto a la dignidad humana, que debe ser garantizado por las autoridades  legislativas, administrativs y judiciales, al aplicar el control de convencionalidad. Por ello, se  debe evitar la creación de normas inconvencionales y ante su existencia estas deben ser  inaplicadas. Sobre este tema se han pronunciado (Parada, 2019) (Nogueira, 2012)  

• Principio de autonomía y el principio de pacta suntservanda 

De conformidad con el principio de autonomía los estados, están facultados para crear sus  propias normas y enjuiciar a sus habitantes. Sin embargo, frente al principio de autonomía se  encuentra el principio de “pacta sunt servanda” según el cual, todo tratado obliga a sus partes a 

cumplirlo en su totalidad. Lo anterior, lo encontramos en autores tales como: (Caballero, Cruz, &  Torres, 2020) (Serrano, 2015)  

• Principio de legalidad 

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