La indeterminación de un método estándar del test de proporcionalidad

LA INDETERMINACIÓN DE UN MÉTODO ESTÁNDAR DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Manuel Alejandro Vega Sánchez

0109314f@umich.mx

SUMARIO: 1. Situación o hecho que da origen a las inquietudes científicas del aspirante. 1.1 del positivismo al postpositivismo. 1.2. El test de proporcionalidad. 1.3. Los niveles de escrutinio en la teoría del derecho mexicana; 1.4. El error al confundir el debido proceso estadounidense y mexicano. 1.5. Las pruebas del uso del test de proporcionalidad sin un método único. 2. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

La función de los jueces en general de acuerdo con el sistema positivista-legalista era aplicar el derecho de manera lógico-formal, es decir aplicando la subsunción del contenido de lo que había en la ley, aplicándolo al caso concreto y obteniendo de esta manera una sentencia que no requería mayores justificaciones más que la letra de la ley. Sin embargo, con las reformas de la constitución en 2011 en la que se abre el sistema jurídico mexicano a reconocer los derechos humanos, han causado una auténtica revolución en la teoría del derecho de este país, ya que, ahora con la integración de la valoración no solo de reglas, sino principios, se contemplan nuevas herramientas cuando estos últimos entran en colisión. Una de las herramientas que ha ayudado a los jueces a resolver esta complejidad es el test de proporcionalidad, que sirve para delimitar o crear reglas en casos difíciles para poder ser aplicados como nuevas reglas concretas o subreglas para resolver. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN), ha vuelto complejo al agregar niveles de escrutinio ordinario y estricto a esta herramienta.

1. SITUACIÓN O HECHO QUE DA ORIGEN A LAS INQUIETUDES CIENTÍFICAS DEL ASPIRANTE

El objetivo del presente ensayo es describir la situación que causa la inquietud científica, en este caso el dar argumentos para demostrar que en el test de proporcionalidad no es necesario establecer el nivel de escrutinio para obtener una regla de aplicación a los casos difíciles, ya que es una complicación innecesaria por la SCJN, se demostrará con algunos casos.

1.1 DEL POSITIVISMO AL POSTPOSITIVISMO

La reforma al artículo 1° constitucional efectuada en junio de 2011, con la cual se establece que en México todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia carta magna y en los tratados internacionales de los que el país sea parte, significa un profundo avance en el funcionamiento del Estado, principalmente en las funciones de creación de derecho de los jueces, quienes tenían una limitación por su supuesta falta de legitimidad, por no ser autoridades electas. Pero implica mucho más, ya que cambia el paradigma del derecho. En palabras de Manuel Atienza:

El Derecho no puede verse exclusivamente como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad, sino como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación. Ello implica un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fundamento en la moral universal y crítica, racionalmente fundamentada. Atribuir una especial importancia a la interpretación, entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer los fines y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo, sin desconocer por ello los valores del «legalismo»; el ideal regulativo del jurista del constitucionalismo, o del jurista post-positivista, tendría que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los principios constitucionales. (Atienza Rodríguez, 2013, p. 29)

Los efectos en México es que conceptualmente cambia la visión de garantías individuales por la de derechos humanos, lo que implica también un cambio de la visión positivista-legalista a una concepción post positivista (algunos le llaman neoconstitucionalista), en la no solo las leyes, sino los contextos sociales, morales, políticos del momento tendrán una definición en las decisiones que tomen los jueces. Impulsada esta reforma desde el seno del poder judicial, gracias a la capacitación que los jueces habían tenido fuera del país y a las mesas de trabajo con el poder legislativo, se logró crear este paradigma, en el cual México, incluso en la región latinoamericana había quedado rezagado.

A partir de 2011 ya no basta lo que señalen las leyes, siempre se tendrá que ver a la constitución como un instrumento jurídico, el acta constitutiva de la sociedad mexicana, el cual habilitaba los tratados internacionales en los que se incluyeran derechos humanos que México había firmado de manera soberana, al que tenían que adaptarse las leyes secundarías y sentencias, que a la vez esta reconocía otras diversas fuentes del derecho, como lo son los tratados internacionales. El desafío era mayúsculo: la ley solo era una manifestación lingüística, pero la justicia tendría que lograrse después de analizar a esta. Esto exige al juez, un conocimiento holístico, no solo de las normas, sino de todos los factores sociales, morales, políticos y filosóficos detrás de estas normas.

Se supera la vieja forma de resolución de los juicios, los cuales estaban determinados bajo la antigua formula legalista de subsunción del hecho a una norma para obtener una norma individualizada al caso concreto, al menos en los casos difíciles, ya que, en esencia, aquellos casos que tengan todas estas determinantes perfectamente claras podrían seguir aplicando el viejo modelo de subsunción silogístico-clásica. (Salazar Ugarte et al., 2014).

De ahí que se hayan integrado nuevas herramientas para los casos de difíciles, como lo son el test de proporcionalidad o el test de igualdad, herramientas importadas vía jurisprudencial por la SCJN en su carácter de tribunal constitucional, y que con la reciente reforma de 2021 en la que se integra el precedente en la jurisprudencia de la SCJN, será  necesario tomarlas en cuenta no solo desde la visión del juez, sino desde la visión del litigante práctico el cual tendrá que atender a dar argumentaciones mucho más profundas y tomando en cuenta los antecedentes de los tribunales, para lograr obtener mejores resultados, todo esto en beneficio de la justicia, para poder redefinir el derecho no legislado o legislado contra la constitución, en favor de un país como México, que tanto anhela poner claridad en el tema.

1.2. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD

Al incorporar la reforma de la que se habla en las líneas anteriores y establecer además de reglas, principios, la Constitución no incorpora la jerarquización de estos de manera absoluta, por ser una carta magna democrática atendiendo la complejidad sociocultural de México, por lo que estos principios deberán tener carácter abierto en el interés de todos los ciudadanos mexicanos, porque en caso contrario podrían imponerse los intereses de unos en contra de otros en caso de que estos principios estuvieran delimitados al interés de unos pocos.

En este sentido la SCJN incluso antes de la Reforma de 2011, en 2004, introdujo el principio de proporcionalidad, que en palabras de Jaime Cárdenas:

No está pensado para brindar certezas plenas, pero sí está diseñado para alcanzar una racionalidad y unas certezas plausibles en caso de colisión entre principios constitucionales; asimismo, sirve para determinar decisiones racionales y correctas que no aspiran a ser la única respuesta correcta pero sí una que esté justificada y pueda sostenerse en la deliberación jurídica y democrática de las sociedades pluralistas y democráticas. Es el mejor método que existe, hasta el día de hoy, y que ha sido diseñado constitucionalmente para interpretar y argumentar la Constitución. Además, es un método interpretativo constitucional para solucionar conflictos entre principios de ese carácter, principalmente para resolver conflictos o colisiones entre derechos fundamentales o, conflictos entre derechos fundamentales y otros principios jurídicos de naturaleza constitucional. (Cárdenas Gracia, 2014, p. 67)

La certeza que no se puede alcanzar desde la legislación, se podrá aspirar a alcanzarla mediante la proporcionalidad, esto es, la abstracción de los principios, que hará que en los casos difíciles los derechos o principios constitucionales de unos con otros choquen, siendo la racionalidad de los jueces, la que tendrá que ajustarse al contexto, aquello que resuelva casos difíciles, caso por caso, dejando una subregla que podrá ser un referente para casos difíciles futuros. Es hasta ahora el mejor método que existe, pero eso no al exenta de complicaciones, principalmente por la cultura jurídica formalista aún muy persistente en el país, en el que no es frecuente ver a la constitución como fuente de derecho: ahora se tiene que interpretar toda la ley, siempre conforme a la Constitución.

El principio de proporcionalidad es de origen Alemán y se logra realizando un test, es también una herramienta que ya funciona en países diversos de Europa, así como, Canadá, Sudáfrica, Israel, Nueva Zelanda y, por supuesto, México, lo que ha permeado en denominarle de diversas formas a este método constitucional de resolución de conflictos, pero en México, por su introducción definitiva mediante la interpretación conforme, se le conoce como principio de proporcionalidad.

De acuerdo Robert Alexy, un principio es un mandato de optimización, dichos principios cohabitan en la constitución junto con las reglas, y sirven para dar plena eficacia a esta, siendo un criterio interpretativo teológico; los principios son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. La ponderación se encuentra dentro de la proporcionalidad, la cual a su vez se descompone en otros subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto. De esta manera, en cada caso particular donde se aplique la ponderación se requiere “acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada; esto que la actuación afecte a un principio o derecho constitucional. (Alexy, 2007)

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