DERECHO COMPARADO

TEMA II

CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA

DEL DERECHO COMPARADO

2.1 ¿Qué es el Derecho Comparado?

El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados.

El derecho comparado es la ciencia jurídica cuya finalidad consiste en estudiar las semejanzas y diferencias entre los ordenamientos jurídicos de dos o más países.

2.2 Derecho Comparado y Método Comparado.

El Derecho comparado es relativamente reciente y desde que se emplea los autores no han sabido entenderse sobre su contenido.

A pesar de que dos importante Congresos Internacionales de Juristas se han dedicado a esa tarea: uno en París, en el 1900 y el otro en La Haya, en 1937, las divergencias de opiniones no permitieron a los juristas ponerse de acuerdo.

Los juristas que discuten este concepto no están separados por una cuestión de terminología. Lo que domina todo el debate es que el Derecho Comparado no es una rama de las ciencias jurídicas análogas a esas otras ramas, tales como el Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Constitucional, etc.

2.3 Funciones del Derecho Comparado.

Los juristas comparatistas expresan que las más comunes funciones del Derecho Comparado son las siguientes:

El uso del Derecho Comparado como un medio de unificación internacional del Derecho.

La utilidad del Derecho Comparado para una mejor promulgación y administración del derecho Nacional.

El valor que tiene el estudio del Derecho Comparado como una forma de enriquecimiento de la enseñanza jurídica.

El Derecho Comparado como un instrumento en la identificación de una ciencia jurídica.

Considerar estos comparatistas que en el mundo no puede desaparecer la preocupación de que hay que perfeccionar las leyes y luchar por la unificación del Derecho.

Unificación y Perfeccionamiento del Derecho.

Una de las tareas que persigue con mayor ahínco el Derecho Comparado es la que se refiere al perfeccionamiento del Derecho.

Naturalmente de que nada es perfecto. Pero la comparación de los diferentes derechos nos permite discriminar entre las cosas que obstaculizan o aceleran el desarrollo del Derecho en el mundo actual.

El mundo actual está en un verdadero proceso de globalización, querámoslo o no, las cosas que ocurren en los demás países o Estados nos afectan profundamente. La regulación a que están sometidas las formas económicas o las relaciones internacionales de una manera u otra tienen efectos en nuestro país.

El Derecho ha venido perfeccionándose con el discurrir del tiempo, sin embargo, es una ilusión creer que podría lograrse la unificación del Derecho en el mundo.

Es que no podemos perder de vista el hecho de que cada Estado, país, nación o territorio tiene sus propias costumbres, tradiciones, usos, convencionalismos sociales, etc.

2.4 Derecho Comparado y Derecho Internacional y Derecho Extranjero.

 Derecho Comparado y Derecho Internacional.

El Derecho Comparado y el Derecho Internacional están estrechamente vinculados.

Los Políticos, los diplomáticos, los técnicos en asuntos internacionales, cada vez más están en la obligación de conocer los derechos extranjeros.

El Derecho Comparado conjuntamente con el Derecho Internacional no permite comprender los puntos de vistas de los diferentes países o Estados, lo que indudablemente beneficia la coexistencia pacífica y el desarrollo armonioso de nuestra civilización.

La misión de los diplomáticos y de los técnicos en asuntos comerciales internacionales, no es dominar pura y simple los principios de esas tareas, exige también una formación sólida de Derecho Comparado.

 Derecho Comparado y Derecho Extranjero.

El Derecho Comparado es un método aplicado en la esfera de las ciencias jurídicas.

El interés del Derecho Comparado es múltiple, en razón de que la comparación de los derechos puede utilizarse con los fines más variados. Estos fines pueden ser de orden práctico o de orden científico.

Según Jaro Mayda (profesor de Derecho en Puerto Rico), el problema del Derecho Comparado no es llevar a cabo una modernización metodológica y tecnológica al nivel de la aplicación rutinaria, es necesario que vaya a las mismas raíces de algunas concepciones jurídicas desfasadas.

También Mayda expresa, que con el auxilio del Derecho Comparado, específicamente con el método comparativo, los juristas de un país pueden conocer mejor su propio Derecho Nacional.

Si se toma una legislación nacional y se compara con otra legislación extranjera y se examinan los elementos comunes y los contradictorios, los elementos viejos y los nuevos llegamos sacar en claro en esos aspectos, en qué condiciones nos encontramos frente al otro Derecho.

Como el dominicano sale cada vez más de República Dominicana y aunque no salga está cada vez más en contacto con extranjeros en nuestro país como consecuencia de las relaciones internacionales y del turismo, es por eso que es importante el conocimiento de las legislaciones de otros países.

2.5 Problemas derivados de la Aplicación, influencia de la técnica moderna en el Derecho Comparado.

El estudio de un derecho extranjero nos enseña a conocer la manera en que ha sido concebido y la forma en que es aplicado en su país.

Es importante saber en qué casos y en qué medida tienen interés los particulares en conocer una ley extranjera, en razón de que ésta pueda afectar sus intereses.

Cuando se inicia un pleito o litigio, los Tribunales Nacionales no son los únicos que pueden creerse competentes para conocer de tal litigio. Puede ocurrir que el tribunal competente sea un extranjero o una jurisdicción arbitral extranjera.

Un litigio puede ser resuelto según una ley extranjera, aunque muchos países tienen principios que lo llevarían a resolverlo según la ley nacional.

Los estudiosos de este tema debaten no solamente en qué casos debe aplicar el juez nacional una ley extranjera a una relación jurídica sometida a esa ley, sino que se preguntan también cuál es el carácter de la ley extranjera cuando viene a ser aplicada fuera de los límites territoriales del país en que fue promulgada y publicada.

Esto evidentemente marca una evolución en el derecho comparado. Los problemas de las legislaciones con relación a la interpretación, prueba y recursos han creado un desarrollo en el derecho comparado, por la necesidad de conseguir respuestas, para poder aplicar técnicas más modernas.

El tener los países que enfrentar problemas comunes (narcotráfico) ha hecho que se introduzcan normas comunes de derecho público, lo que trae como consecuencia nuevos ordenamientos y nuevas ramas de derecho (ej. Derecho Nuclear).

Actualmente tenemos un ordenamiento de derecho comparado compuesto de cinco familias jurídicas contemporáneas:

1. Familia Neo-románica o Romano-germana

2. Familia Common Law

3. Familia Socialista

4. Sistemas Religiosos

5. Sistemas Mixtos

Criterios para determinar una familia jurídica

Una familia jurídica podrá determinarse por tres cosas:

a) Orígenes Históricos.- No es más que la manera peculiar derivada del pasado histórico hasta la comprensión del presente. Es la particularidad o lo que hace diferente el pasado hasta su presente.

b) La Naturaleza Jurídica.- Proceso de creación de las normas está basado en las fuentes del derecho y los principios meta jurídicos.

La naturaleza jurídica tiene que ver con dos aspectos: las fuentes del derecho y los principios metajurídicos (más allá de lo jurídico) del sistema, como son los fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos, económicos y sociales.

c) La Estructura del Derecho.- Esto es la forma en que se organiza a través de sus instituciones legales. Cuáles son las áreas del derecho o materias jurídicas, cuál sería el sistema judicial y la jerarquía dentro de esta. Es la forma como está estructurado el derecho.

Otros dos aspectos a considerar en la definición de criterio de familia

d) La Operatividad de ese Derecho.- Es decir, como se va a aplicar ese derecho, qué método lógico se usa para operar o poner a funcionar ese derecho.

Esta es la técnica y metodología que aplica la norma jurídica. Esa metodología debe ser útil a la interpretación del derecho y a la labor de los juristas.

e) La Tradición Intelectual.- Los hábitos de pensamiento adquiridos en el curso de un proceso de formación del jurista, un enfoque particular de las instituciones educativas y práctica (aplicación). A mejor formación jurídica, mejor calidad de abogados.

Familia Neo- Románica o Germano- Románica o Romano- Canónica.

Segunda Familia: common law

Tercera Familia: derecho musulman

Familia neo-románica o germano-románica o romano-canónica

Fundamento.-

La familia neo-románica tiene su fundamento en el derecho romano. Tiene un énfasis en los valores de justicia y moral, impreso por el sistema

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