DERECHO PRECOLONIAL Y COLONIAL

Derecho precolonial

Derecho indiano, ayllu, comunidades de indios, comunidades campesinas, derecho consuetudinario, historia del derecho, prácticas jurídicas virreinales, cabildo de naturales.

RESUMEN:

El artículo expone la forma como el derecho indiano, a nivel de su legislación, pretende regular la vida social de los antiguos ayllus prehispánicos, dando cabida y reconociendo la existencia del derecho consuetudinario y condicionando su aceptación a la compatibilidad de éste con los valores y principios propios de la cultura occidental. La intención era la de ofrecer protección al indígena; sin embargo, la vida social exponía una situación de abuso e injusticia, en la que a pesar de ella, los antiguos ayllus se adaptan al nuevo derecho para sobrevivir –manteniendo buena parte de sus costumbres– bajo la denominada “comunidad de indios”.

Sumario:

I.- El derecho indiano. Concepto y extensión. II.- Aplicación de las normas tuitivas pro-indígena. Uso y abuso del derecho III.- Consecuencias de la confluencia social: pervivencia de la “comunidad de indios”.

I.- El derecho indiano. Concepto y extensión

En los tiempos anteriores a la llegada de los españoles a territorio del imperio incaico, la norma jurídica se identificó con la costumbre. Evidentemente, el imperio incaico no es el creador del orden jurídico prehispánico sino que su mérito consiste en haber logrado una organización más o menos uniforme, en la que se aseguró la aplicación de las normas propias de los ayllus en concordancia con el derecho estatal establecido por la autoridad central.

Con la llegada de la cultura occidental traída por los españoles, y por consiguiente, la escritura, ésta abordó la esfera jurídica del mundo virreinal, desplazando, así, las formas consuetudinarias practicadas por las poblaciones originarias. A pesar de ello, amplios sectores de la vida social se mantuvieron reacios a la escritura y conservaron los usos y costumbres que el tiempo había consagrado. Los indígenas, en la solución de sus pleitos civiles y mercantiles, huyen de los procedimientos occidentales, por lo que muchas actuaciones jurídicas no se registran por escrito, y muchas de las que lo fueron se han perdido. Todo esto hace difícil su conocimiento, justamente por la ausencia de constancia documental. Sin embargo, la inexistencia de la prueba escrita no niega la existencia del derecho, al cual podemos llegar a través de sus efectos, siempre que éstos sean más o menos permanentes en el tiempo.

Esta complejidad jurídica virreinal, lleva a García Gallo a decir que el derecho indiano es el derecho propio de las Indias en sentido territorial, y comprende el derecho castellano transplantado al Nuevo Mundo, el derecho establecido, desde la Corona Castellana, para las Indias y, finalmente, el derecho de los indios o de las poblaciones autóctonas. Afirma el autor, que el derecho autóctono requiere un tratamiento especial, distinto y separado del derecho español, "por cuanto constituye un sistema distinto". Así, el sistema jurídico prehispánico no se pierde con la conquista, sino que perdura y continúa rigiendo, aunque de forma parcial y desarticulada, en tiempos virreinales e incluso en nuestros días.

Algunos de los cronistas, entre ellos Matienzo y Ondegardo, en sus respectivos informes e instrucciones, formularon la necesidad de conocer las formas sociales autóctonas y respetarlas. En palabras de Matienzo, "el que gobernare aquellas tierras no entre de presto a mudar las costumbres y hacer nuevas leyes y ordenanzas, hasta conocer muy bien las condiciones y costumbres de los naturales de la tierra que en ella habitan, que como es larga, son diversas las costumbres...". Ondegardo, por su parte, antes que insistir en el tema para la comodidad del que gobierna, prefiere ponerse en el lugar de los indígenas y afirma que "ay de guardar sus fueros quando no rrepunasen al derecho natural" porque la negación de sus formas jurídicas y la imposición de un derecho distinto les obliga a "pasar por más leyes que ny supieron ny entendieron ny vendrán en conocimiento de ellas de aquí a cien años", lo cual de alguna forma, en el pensamiento de este jurista, induce al quebrantamiento del derecho y hace que los indígenas pierdan la confianza en la organización virreinal.

La Corona, tempranamente, asume estas inquietudes, e incluso, a nuestro parecer, se extiende más allá de las mismas. En el Cedulario de Encinas encontramos una disposición dada por el Emperador Carlos V el 6 de agosto de 1555, por la que manda que

"...las leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra sagrada religión ni con las leyes de este libro, y las que han hecho y ordenado de nuevo, se guarden y ejecuten, y siendo necesario, por la presente las aprobamos y confirmamos, con tanto que Nos podamos añadir lo que fuésemos servidos y nos pareciere...".

El fragmento de la Cédula Real citado, no sólo reconoce la existencia del derecho prehispánico sino que, además, estimula las fórmulas jurídicas que puedan surgir según sus propios procedimientos, siempre que no atenten contra el derecho castellano, la religión católica y la voluntad del soberano. Esto confirma la aseveración de García Gallo antes mencionada. En otras palabras, el ordenamiento jurídico virreinal no supone el aniquilamiento de las formas consuetudinarias prehispánicas, sino que, por el contrario, según Cédula Real, hay necesidad de que se "guarden y ejecuten" y a cuyo efecto gozan de aprobación y confirmación oficial. En el orden de ideas, en 1580 una Real Cédula dirigida al Perú recomienda:

"con particular énfasis que los pleitos en que fuesen parte aquellos (los indios) no se siguieran por los trámites ordinarios, antes bien se ventilaran sumariamente y respetándose en lo posible los usos y fueros consuetudinarios en la medida que de suyo no fuesen injustos".

La aplicación del derecho castellano sobre los indios permitió que se les considerara, a éstos, como personas, categoría jurídica inexistente en el derecho prehispánico, pero, a la vez, al reconocerse de forma oficial el sistema jurídico preexistente, respecto del gobierno de los naturales y en la aplicación del mismo en sus litigios, les otorgaba un derecho "exclusivo" para indios, un estatuto personal. El carácter proteccionista de la legislación indiana se evidencia en el

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