Naturaleza Juridica

Naturaleza Jurídica de la Sociedad:

De la lectura del artículo primero, se advierte que la nueva ley se cuida de no calificar a la sociedad como un contrato, a diferencia del artículo primero de la ley anterior que específicamente se refería al «contrato de sociedad».

Dentro de nuestro ordenamiento legal, tanto el Código de Comercio de 1902 como la Ley de Sociedades Mercantiles 16123 modificada por Decreto Legislativo Nº 311, calificaban a la sociedad como un contrato. En nuestra opinión, el hecho que en la nueva Ley no se precise la naturaleza jurídica de la sociedad, no niega su carácter contractualista; se ha optado más bien de no calificarla normativamente.

En Derecho Societario, uno de los tantos temas sobre los cuales se sigue discutiendo por los especialistas, es el relacionado con la naturaleza jurídica del acto constitutivo por medio del cual se crea una sociedad, existiendo dos posiciones antagónicas al respecto, de un lado la corriente contractualista que se sustenta en el carácter especial del contrato con rasgos característicos que lo convierten en un contrato «sui generis», y de otro la corriente institucionalista en la cual se le niega la calidad de contrato al acto constitutivo de una sociedad.

En nuestra opinión, la sociedad nace de un contrato producto del acuerdo de voluntades destinado a crear una relación jurídica de carácter patrimonial, siendo el único contrato del cual nace una persona jurídica distinta a los sujetos participantes de dicho contrato, convirtiéndola en un sujeto de derechos y obligaciones, dotadas de una composición orgánica con voluntad propia y con un patrimonio autónomo. Esta vieja discusión sin embargo, no ha quedado solucionada con el artículo primero de Ley, subsistiendo el tema en debate, para que sea materia de discusión doctrinaria y jurisdiccional.

El texto definitivo del artículo primero, contiene una diferencia con el artículo primero del Anteproyecto que presentó la Comisión. En efecto, en este último se hablaba del ejercicio en común de actividades preponderantemente económicas, «perciban o no fines de lucro».

Es cierto que, el tema del lucro fue uno de los primeros temas debatidos en el seno de la Comisión y al final, se priorizó a la sociedad como un vehículo jurídico, reconocido y respetado por su eficiente organización, y con la permeabilidad suficiente para utilizarse en cualquier proyecto empresarial, tenga o no fines de lucro. Asimismo se tomó en cuenta que según el derecho comparado de España, Italia y Chile, entre otros países, las sociedades se constituyen con total abstracción del fin lucrativo.

El texto definitivo de la Ley al respecto, simplemente, prescinde de toda referencia al lucro.

2. Modalidades de Constitución:

El artículo tercero hace una diferenciación importante, con la cual se aclara definitivamente cualquier duda al respecto. En efecto, este artículo precisa que la sociedad colectiva, la sociedad en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles, sólo pueden constituirse simultáneamente en solo un acto, en cambio la sociedad anónima es la única que permite dos modalidades distintas de constitución, de un lado la constitución simultánea en un solo acto por los socios fundadores que cubren con sus aportes el íntegro del capital social, o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación otorgado por los fundadores. Adviértase que en este artículo se alude a la «oferta a terceros» que no necesariamente es equivalente a la llamada oferta pública, ya que tratándose de este último caso, según el artículo 56º, 2do párrafo de la nueva Ley, cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia, que no es otra que la Ley del Mercado de Valores y sus normas reglamentarias y complementarias.

3. Pluralidad de Socios:

La nueva Ley en su artículo 4º ha establecido como regla general que para constituir una sociedad se requiere cuando menos de dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas, eliminándose como consecuencia de ello, el requisito de tres socios que exigía la ley para la constitución de sociedades anónimas.

Consideramos que de esta manera se ha prescindido de una curiosa diferenciación que hacía la anterior ley, ya que únicamente para las sociedades anónimas se les exigían 3 socios fundadores como mínimo, y para las demás solo dos.

Con la nueva ley para todos los modelos societarios bastarán 2 socios. Si se pierde esta pluralidad y no se reconstituye en un plazo de seis meses se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo, constituyendo ésta una causal de disolución recogida en el inciso sexto del artículo 407º.

Hasta antes de la vigencia de la nueva Ley, muchos sostenían que las sociedades anónimas que necesariamente se constituían con tres socios, cuando se quedaban únicamente con dos socios, incurrían en la causal de disolución, contra lo opinado por otros abogados especializados y por la ex Junta de Vigilancia de los Registros Públicos al resolver procedimientos registrales destinados a la inscripción de títulos específicos de modificación de estatutos, etc., en el sentido que el número de tres miembros era únicamente un requisito de constitución y no de supervivencia de la sociedad, ya que al reducirse a dos se seguía manteniendo la pluralidad exigida por la ley, situación que no se da cuando se quedaba únicamente un solo accionista.

Subsiste también en el segundo párrafo del artículo 4º, la norma por la cual no se hace exigible la pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por la Ley. En esta última parte se refiere por ejemplo, entre otros casos a las constituciones de empresas subsidiarias por parte de las empresas del sistema financiero y de seguros a las cuales no se les exige la pluralidad de accionistas, por así establecerlo la Ley Nº 26702.

4. Acto Constitutivo:

Conforme al artículo 5º, la sociedad se constituye por escritura pública en la que está contenido el pacto social, que incluye el Estatuto, estableciendo además que para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad.

Con esta norma se ha precisado que el pacto social incluye el Estatuto, y que éste en consecuencia es extensivo y aplicable a todas las formas societarias. Antes, con la Ley anterior, el Estatuto era una institución particular y privativa de la sociedad anónima.

Sin embargo, como bien señaló el Dr. Enrique Normand Sparks en la exposición de presentación del Anteproyecto frente a la Comisión Revisora del Congreso de la República, en nuestro país la realidad había rebasado esta limitación y en muchos casos en el pacto social de una sociedad colectiva o de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, se incorporaba un Estatuto. Esta realidad ha sido reconocida y aceptada en el Anteproyecto y en la Ley.

Respecto a la inscripción de la escritura pública en el registro del domicilio de la sociedad a la que alude al artículo 5º, se debe tomar en cuenta que el artículo 433º de la nueva Ley establece que toda alusión al término «Registro» corresponde al Registro de Personas Jurídicas, específicamente a los Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles, según sea el tipo de sociedad que se requiera.

Por último, en el párrafo final del artículo 5º se consagra el derecho de cualquier socio a demandar el otorgamiento de la escritura pública de constitución, cuando el pacto social no se hubiese elevado a dicha condición, lo cual se podrá lograr a través del proceso sumarísimo.

5. Personalidad Jurídica:

El artículo 6º señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción, con lo cual prácticamente se consagra el carácter especial del acto constitutivo.

Es importante destacar que la Ley, en la sección cuarta del Libro IV, en forma sistemática, regula la extinción de las sociedades como la fase final del proceso de disolución y liquidación de sociedades.

Sobre este tema es importante señalar la especial situación que se deriva de una sentencia firme que declare la nulidad del pacto social, una vez que ha quedado inscrita la escritura pública de constitución por cualesquiera de las causales precisadas en el artículo 33º.

Si bien conforme al artículo 36º, la sentencia firme que declara la nulidad, debidamente inscrita en el registro, disuelve de pleno derecho la sociedad, ésta mantiene su personalidad jurídica sólo para los fines de liquidación, con el fin de proteger a los terceros de buena fe que hubieren contratado con la sociedad.

Respecto a los actos anteriores celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, en el artículo 7º de la nueva Ley se supedita la validez de éstos al cumplimiento de dos condiciones: que se inscriba la sociedad en el registro y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes, estableciéndose que si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos quienes haya celebrado actos en nombre de la sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quien hayan contratado y frente a terceros.

Con la anterior Ley, segundo párrafo del artículo tercero, referido

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